Transmission du PPDT (2013.0457)

TRANSMISSION DE LA DEMANDE d'accès à la convention de départ de M. X. du 25 novembre 2009

adressée par la Société Neuchâteloise de Presse SA, agissant par Messieurs Y. et Z.

au Conseil d'État de la République et Canton de Neuchâtel, représenté par Monsieur le Président, assisté par Monsieur T., adjoint au chef du service juridique de l’État.

I.      RECEVABILITÉ

1. Le préposé à la protection des données et à la transparence (ci-après le préposé) a la qualité pour agir, conformément à l'article 42 de la convention intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (CPDT-JUNE, RSN 150.30)

2. La demanderesse invoquant les articles 69 ss CPDT-JUNE, la commission de la protection des données et de la transparence (ci-après la commission) est compétente à raison de la matière pour traiter la cause, conformément aux articles 40 et 42 CPDT-JUNE.

3. La demanderesse demandant l'accès à un document émis par le Conseil d'État neuchâtelois, la commission est compétente à raison du for.

4. La CPDT-JUNE ne prévoyant aucun délai pour saisir la commission et la cause ayant toujours un intérêt actuel, la transmission de la demande postée ce jour en courrier recommandé et en format électronique à l’attention de son président, l'est en temps utile.

5. La présente transmission est conforme aux exigences de formes de La CPDT-JUNE, limitées à une motivation sommaire.

6. Au vu de ce qui précède, la présente transmission doit être déclarée recevable.

II.     EN FAITS

1. Monsieur X.  était un chef de service de l'État qui avait été nommé le 2 juillet 2008.

   • Preuve(s) : convention du 25 novembre 2009 (hors dossier)

2. Le 29 novembre Monsieur X. et le Conseil d'État ont convenu des modalités de la fin des rapports de service du premier nommé.

   • Preuve(s): convention du 25 novembre 2009 (hors dossier) 

3. Deux annexes sont jointes à la convention passée entre les parties.

   • Preuve(s) : convention du 25 novembre 2009 (hors dossier)

4. Le 11 décembre 2012, la SNP SA a demandé un exemplaire de cette convention auprès du Conseil d'État.

   • Preuve(s): lettre de la SNP SA du 28 mars 2013 (dossier n° 1-2)

5. Le Conseil d'État a répondu le 20 mars 2013 qu'il n'entendait pas répondre favorablement à la demande.

   • Preuve(s): décision du Conseil d'État du 20 mars 2013 (dossier n°3-7)

6. Le 28 mars 2013, la SNP SA a adressé une requête au soussigné pour qu'il tienne une séance de conciliation.

   • Preuve(s): requête de la SNP SA du 28 mars 2013 (dossier n°8-9)

7. Le 31 mai 2013, une séance de conciliation s'est déroulée à la rue du Château 16, 2000 Neuchâtel, qui s'est conclue par la constatation d'un échec.

   • Preuve(s): procès-verbal du 31 mai 2013 (dossier n°55-60)

8. Le procès-verbal d'échec a été adressé aux parties en leur impartissant un délai de 10 jours pour proposer des modifications, suppressions ou adjonctions; délai prolongé au 28 juin à la demande du service juridique.

   • Preuves: procès-verbal du 31 mai 2013 et e-mail du 17 juin 2013 (dossier n°48-53)

III.    EN DROIT

a) Des membres de la commission doivent-ils se récuser ?

Compte tenu que la convention a été passée en 2009, la commission est invitée à s’assurer que l’ancien chef du Service juridique et l’ancienne collaboratrice de ce même service n’aient pas collaboré activement à la rédaction de ce document, de manière à ce que l’article 11 let. f de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA; RSN 152.130) soit respecté.

b) La convention de départ peut-elle être qualifiée d'officielle au sens de l'article 70 CPDT-JUNE ?

Dans son courrier du 20 mars 2013, le Conseil d'État neuchâtelois conteste la qualité de document officiel, au sens de l'article 70 CPDT-JUNE  à la convention en cause.

Il affirme que la signature d'un accord mettant fin aux rapports de service d'un employé de l'État ne constitue pas l'accomplissement d'une tâche publique. Alors comment qualifier l’exécution d’une tâche régie notamment par l’article 7 al. 3 de la loi sur l'organisation du Conseil d'État et de l'administration cantonale (LCE, RSN 152.100) et l’article 4 de loi sur les finances (RSN 601) ? Sachant que le premier dit que le Conseil d’État « nomme les titulaires de fonctions publiques et met fin aux rapports de service, conformément à la loi sur le statut de la fonction publique, du 28 juin 1995 » et le second que «toute dépense doit reposer sur la Constitution, sur une loi ou sur un décret », comment est-il dès lors possible de prétendre qu’une convention de départ n’est pas une tâche publique ?

Une tâche prévue par la loi n'est-elle pas par définition une tâche publique ?

Il s’agit d’autant plus d’une tâche publique que l'article 37 de la loi sur le statut de la fonction publique neuchâteloise (LSt, RSN 152.510) prévoit exhaustivement les causes de cessation des rapports de service. Excepté en cas de décès, de retraite ou d'invalidité, la fin de ces derniers doit être confirmée par une décision de l'autorité de nomination (art. 38 ss LSt), susceptible de recours auprès de la Cour administrative du Tribunal cantonal (art. 82 LSt).

La jurisprudence a confirmé ce principe (RJN 2008, p. 260 (261) consid. 1a) et a précisé à cette occasion que "seules les décisions fondées sur le droit public et prises par des autorités, corporations ou établissements investis d'un pouvoir de décision et agissant en exécution d'une tâche publique peuvent faire l'objet d'un recours administratif ou de droit administratif" (RJN 1983 p. 124 (125) consid. 2a).

Quant au Tribunal administratif fédéral qui s'est prononcé sur le caractère officiel, au sens de l'article 70 CPDT-JUNE, d'une convention de départ d'employé de la Confédération, il va dans ce sens en affirmant qu'"il va de soi que les informations dont l'accès est requis sont en étroite relation avec la fonction officielle qu'exerçaient […]. Autrement dit, elles sont en rapport avec l'accomplissement de tâches publiques" (Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011  consid. 4.4).

L’ancienne Commission de protection des données jurassienne développe une argumentation similaire au Tribunal administratif fédéral, mais plus détaillée : « La notion d’information se rattachant à l’accomplissement d’une tâche publique doit être comprise dans un sens large. Une information se rattache à l’accomplissement d’une tâche publique lorsqu’elle se rapporte à l’organisation, au fonctionnement ou aux activités des administrations et services publics. […] il convient de présumer qu’un document détenu effectivement par une autorité se rattache à l’exécution d’une tâche publique. En conséquence, ce n’est que dans le cas où le document contient des informations qui n’ont manifestement aucun rapport avec l’accomplissement d’une tâche publique ou dans celui où l’autorité détentrice du document établit que les informations qu’il contient concernent une activité privée que le document ne satisfait pas à la définition légale de document officiel » (RJJ 2004, 213 (228) consid. 3.1.1.)

Pour finir le message relatif à la loi fédérale sur la transparence (LTrans, RS 152.3) relève que « La Confédération reste soumise au principe de transparence lorsqu’elle agit en droit privé, par exemple lorsqu’elle gère son patrimoine financier ou lorsqu’elle acquiert du matériel et de fournitures nécessaires à l’exercice de ses activités. Les documents officiels se rapportant aux contrats de droit privé de l’administration doivent par conséquent être communiqués selon les règles du projet.» (FF 2003 1837).

En l'espèce, cette dernière référence permet à elle seule de confirmer la qualification de document officiel pour la convention en cause. Mais par surplus de moyens, il est à relever que M. X. a été nommé le 2 juillet 2008 (fait n°1), conformément à la LSt et la LCE. Il ne fait dès lors aucun doute que les démarches pour mettre fin à son rapport de travail constituent l’accomplissement d’une tâche légale, donc publique, et que la convention qui en émane doit être qualifiée de document officiel au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE.

c) Le droit au respect de la sphère privée de  la personne concernée est-il prépondérant à celui d'accéder à la convention de départ ?

Comme le relève la décision du Conseil d'État, l'accès à un document officiel peut être refusé si des intérêts publics ou privés prépondérants l'exigent.

L'article 72 CPDT-JUNE donne une liste exemplative de tels intérêts. En l'occurrence, seul l'intérêt privé de Monsieur X. au respect de sa personnalité mérite un examen approfondi.

L'intérêt public avancé par le Conseil d'État de pouvoir continuer à négocier des conventions comme celle en cause, n'a pas à être examiné. En adoptant les règles sur la transparence, le législateur a clairement favorisé la transparence des activités de l'État et n'a expressément pas voulu que des négociations terminées échappent au regard des citoyens.

Le rapport explicatif sur l'ancienne loi neuchâteloise sur la transparence des activités étatiques (LTAE), dont  l'article 23 est à l'origine de l'article 72 CPDT-JUNE,  dit clairement que l'alinéa 2 let. b ne vise expressément que les négociations en cours : "b) de négociation d'une autorité; lorsque des négociations sont en cours, il faut éviter qu'une tierce personne puisse accéder aux documents sur lesquels l'autorité saisie se fonde pour établir sa stratégie, faute de quoi elle pourrait se trouver particulièrement fragilisée vis-à-vis de l'autre partie"; BOGC 2006-2007, Tome I, p. 445).

Quant à l'argument avancé de respecter la clause de confidentialité, le Tribunal administratif genevois s’est prononcé clairement à ce sujet en rappelant que les "promesses de confidentialité faites par "l'auditeur" et par le président du département, elles ne lient pas le tribunal de céans. De telles promesses n'avaient en effet pas lieu d'être au sujet d'un rapport daté du 30 septembre 2003 alors que la LIPAD était en vigueur depuis le 1er mars 2002." (SJ 2005 I page 130 (135 s)). D’ailleurs, la clause de confidentialité contenue à l’article 11 de la convention en cause précise « sous réserve de l’application de dispositions légales contraires. »

Relevons enfin que l’article 72 al. 3 let. c n’entre pas en ligne de compte ici puisque l’objet du document en cause n'est pas la transmission de données par M. X. en échange de la garantie du secret. Il s’agit seulement d’informations relatives à la fin des rapports de service qui ne proviennent pas du principal intéressé.

En ce qui concerne l’intérêt privé de M. X. à la préservation de sa personnalité, le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) a déjà eu l'occasion d'effectuer une pesée  entre de tels intérêts et le droit d'accès aux documents officiels. Les similitudes entre les dispositions de la CPDT-JUNE et la loi sur la Transparence (LTrans), ainsi qu'entre les deux causes,  permettent de pouvoir reprendre la motivation du PFPDT pour  juger de l'accessibilité ou non à la convention concernée. Le Cour de droit public neuchâteloise a d’ailleurs déjà fait une démarche similaire en reprenant des arguments du message de la LTrans (RJN 2008 368 (361)).

Dans la recommandation qu'il a émise le 9 février 2009 (https://www.edoeb.admin.ch/dam/edoeb/Empfehlungen/2009/Recommandation%20du%209%20f%C3%A9vrier%202009%20DFJP.pdf.download.pdf/Recommandation%20du%209%20f%C3%A9vrier%202009%20DFJP.pdf), le PFPDT rappelle le message du Conseil fédéral disant que "le principe de la transparence peut être considéré comme un instrument supplémentaire direct permettant de renforcer le contrôle direct de l'administration par les citoyens". Il ajoute que "c'est précisément en accordant l'accès aux conventions de départ discutées ici que la transparence peut être faite en ce qui concerne l'application correcte, même au plus haut niveau, des dispositions légales".

Il poursuit en précisant qu'"il faut tenir compte, d'une part, de la nature des données en question et des conséquences qu'entraînerait leur publication […] L'octroi de l'accès aux conventions de départ n'entraîne donc qu'une atteinte peu importante, voire nulle, à la sphère privée […]. D'autre part, il faut tenir compte de la fonction ou du poste occupés par la personne concernée par l'octroi de l'accès. Dans la mesure où les informations personnelles sont en relation directe avec la fonction officielle exercée, les personnes concernées doivent s'accommoder d'atteintes  plus étendues à leur sphère privée que le personnel administratif subordonné. Cette condition est remplie en l'occurrence, étant donné que Y et Z sont respectivement concernés à titre de secrétaire général et secrétaire générale suppléant, les deux fonctions les plus élevées dans la hiérarchie départementale après le chef de département."

Cette recommandation a fait l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011). Dans ses observations, le PFPDT a confirmé que "[…] les conventions concernées ne contenaient aucune indication sur l'évaluation des prestations de Y et Z; elles ne renfermaient que des données de nature financière ou organisationnelle; celles-ci ne requéraient pas une protection aussi étendue que celles sur la personnalité. Il a souligné en outre que les précités, en tant que hauts fonctionnaires, devaient s'accommoder d'atteintes à leur sphère privée plus importantes que le personnel administratif subalterne. Il a allégué que l'atteinte à la sphère privée des intimés, en cas d'admission du recours, serait quasi inexistante. Enfin, il a rappelé que ni l'ancien secrétaire général ni son suppléant n'avait requis du DFJP le prononcé d'une décision suite à sa recommandation; il convenait d'en déduire que ces derniers partageaient sa position à ce moment-là. […]"(let. I)

Quant aux juges, ils rappellent que "ce droit d'accès général concrétise le but fixé à l'art. 1er de la loi, qui est de renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l'administration."(arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011consid. 4.1 et les références citées).

Plus loin ils ajoutent " Toutefois, lorsqu'il est impossible de rendre anonyme un document – ce qui est le cas quand la demande d'accès porte sur une personne que le demandeur nomme dans sa requête (FF 2003 1858) –, l'art. 19 LPD s'applique (art. 9 al. 2, première phrase, LTrans). Dans cette hypothèse, et même en l'absence du consentement de la personne concernée, il est tout de même possible, selon les circonstances, de rendre accessibles certaines informations"(consid. 4.3 et réf. citées).

Comme en droit fédéral, l'article 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE prévoit qu'il est possible de communiquer des données personnelles si c'est justifié par un intérêt public prépondérant.

 À ce propos le TAF relève qu'"il sied aussi de prendre en compte les conséquences que l'accès aux documents officiels pourraient avoir sur la personne concernée. L'autorité compétente doit ainsi admettre le droit d'accéder aux données requises, lorsque celui-ci ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause (cf. à ce sujet ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., p. 539, n. 48). Il en est de même lorsque la consultation des documents n'aura qu'une simple conséquence désagréable ou moindre sur cette personne ("geringfügige oder bloss unangenehme Konsequenz"). Lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable ("lediglich denkbar bzw. entfernt möglich sein"), le droit d'accès doit aussi être accordé (cf. COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, op. cit., p. 150, n. 58 et la réf. citée). En outre, les personnes occupant des positions élevées au sein de la hiérarchie administrative doivent davantage s'accommoder de la publication de leurs données personnelles que les employés  exerçant des fonctions subalternes (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, op. cit., p. 160, n. 80)" (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011,  consid. 4.4 in fine).

En l'occurrence, la Commission constatera à la lecture du document en cause qu'il est possible d'appliquer  sans autre les conclusions du TAF de l'arrêt susmentionné au cas d'espèce. Il n'est malheureusement pas possible d'aller plus loin dans l'argumentation, faute de quoi, le contenu du document requis serait dévoilé.

Néanmoins, il sied de relever que le TAF reconnaît tout d'abord que les personnes concernées par la convention ont un intérêt "la protection de leur sphère privée, plus précisément de leurs données personnelles. La doctrine majoritaire, ainsi que le message, retiennent que l'intérêt à la protection de la sphère privée doit l'emporter en principe sur l'intérêt à pouvoir consulter des documents officiels. En particulier, suivant l'avis du Préposé, il sied de considérer que la demande tendant à consulter le dossier personnel d'un employé – comme c'est le cas en l'occurrence – doit en principe être refusée"(arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011  consid. 5.4.).

Mais ensuite, il retient que " Les conventions ici en cause, même si elles font partie du dossier des deux anciens employés de l'État, ne renferment en particulier aucune indication sur la qualité et la quantité des prestations fournies par les précités. Elles ne mentionnent que le montant des indemnités octroyées aux intéressés lors de leur départ, la date de la fin des rapports de travail et le moment de la libération des obligations contractuelles. Elles traitent encore du règlement des heures supplémentaires et des vacances, de la remise des outils de travail et du certificat de travail. Il est donc question de données purement financières et organisationnelles, qui ne requièrent aucune protection accrue, contrairement aux données dites "sensibles" ou formant "un profil de la personnalité" (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011  consid. 5.4; non mis en gras dans l'original).

Certes, le TAF relève que les personnes concernées par l'arrêt n'ont pas clairement manifesté d'opposition. Toutefois, il souligne que de toute manière, "les personnes occupant de hautes fonctions dans l'administration […] doivent davantage s'accommoder d'une atteinte à leur sphère privée" (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011  consid. 5.4. in fine).

Avis partagé par l’ancienne commission qui a déclaré que « lorsque des personnes occupent une position centrale au sein d’une administration publique, elles sont exposées au regard du public d’une manière plus importante que les autres agents publics travaillant au service de la collectivité à des échelons inférieurs de la hiérarchie administrative. Cette situation est inhérente à la fonction d’un chef ou d’un responsable administratif. » (RJJ 2004, 213 (231) consid. 3.2.2.)

Relevons encore, comme le laisse sous-entendre le passage mis en gras, que l'atteinte à la personnalité prise en compte est exclusivement celle causée par la divulgation "objective" du contenu du document. L'utilisation qui pourrait être faite de l'information en y en ajoutant d'autres ne doit pas être prise en compte. Il appartient à la personne qui accède au document de traiter les informations conformément aux autres règles de droit et d'éthique d'une profession, telles que celles des journalistes. Ces derniers se doivent par exemple d'éviter qu'une personne soit reconnaissable dans un article utilisant les informations reçues, alors qu'elle n'est pas un "personnage public". Un document requis ne doit également pas être réutilisé en violation de la loi fédérale sur les droits d'auteurs (LDA, RS 231.1) lorsqu'il y est soumis.

À ce propos, la Cour de droit public a d’ailleurs eu l'occasion de relever qu'une commune ne pouvait pas refuser l'accès à un rapport de vérification des comptes, sous prétexte que le demandeur avait des intentions douteuses quant à l'utilisation du document requis. Le Tribunal a ajouté que "d'une part, le droit d'accès aux documents officiels, tel qu'il est garanti par la LTAE, ne saurait être limité ou refusé pour des motifs liés à la personnalité du requérant, au risque sinon d'ouvrir la porte à l'arbitraire et aux inégalités de traitement. D'autre part, non seulement le droit d'accès comporte en lui-même un risque de divulgation des renseignements (Arrêt 1P.601/2003 du 26 novembre 2003) mais surtout, et pour autant que les intérêts à protéger ne soient pas menacés par l'accès accordé, l'utilisation qu'un requérant se propose de faire d'un document ne saurait justifier une restriction du droit d'accès (FF 2003 1846, n.1846, n. 2.2.2.1)."(RJN 2008 368 (361))

Par conséquent, l'opposition manifeste de Monsieur X. ne peut pas remettre en cause la transposition de la décision du TAF à sa cause. En qualité de chef de service, il faisait partie des plus hauts cadres de l'administration neuchâteloise. Il ne doit dès lors pas se voir reconnaître un intérêt prépondérant à la protection de sa sphère privée.

A l'inverse, l'intérêt à l'accès du document doit être jugé prépondérant. Le TAF relève à ce sujet qu'"Il faut en outre relever que le droit d'accéder aux conventions permettra au public […] de vérifier si les dispositions légales applicables à la résiliation des rapports de service […] ont été respectées. Si tel est bien le cas, leur consultation permettra aussi de renforcer la confiance du public à l'égard des autorités. Le simple fait d'invoquer que les modalités de départ des cadres de la Confédération sont réglées dans la loi […] ne permet pas au citoyen d'en contrôler le respect et de renforcer sa confiance. Au demeurant, ces documents sont en rapport avec l'octroi d'avantages économiques. Ils règlent l'octroi d'indemnités de départ à l'ancien secrétaire général du DFJP et à son suppléant. Selon la réglementation applicable en la matière, les montants versés peuvent correspondre au maximum à un salaire annuel, ce qui représente indubitablement – vu les fonctions en cause – un avantage économique important." (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3609/2010 du 17 février 2011  consid. 5.5). 

d) Les annexes doivent-elles être transmises avec la convention ?

N’ayant pas été demandé par la demanderesse, il n’y pas lieu de livrer les deux annexes à la convention, d'autant que l’une d’elle est le communiqué de presse, déjà accessible sur internet.

Quant à l’autre annexe, il s’agit clairement d’un document pour lequel l’intérêt privé de M. X. est prépondérant à celui de l’intérêt public, puisqu’il ne concerne en rien, de près ou de loin, le fonctionnement de l’État.

e) Anonymisation de tiers concernés ?

L’identité, la signature et le n° de CCP du mandataire de M. X. doivent être caviardés dans le préambule, l’article 8 de la convention et les signatures également.

IV.     CONCLUSIONS

Le préposé conclut à ce qu’il plaise à la commission de :

1. Ordonner au Conseil d’État neuchâtelois de transmettre à la SNP SA une copie de la convention qu’il a passée avec Monsieur X. le 25 novembre 2009, sans les annexes et anonymisée conformément à la lettre e) ci-dessus, sitôt que la décision sera définitive et exécutoire.

2. Statuer sans frais, conformément à l’article 81 CPDT-JUNE.