Décision de la CPDT 2017.04 du 12 décembre 2017

Résumé de la décision

Décision complète (version html anonymisée)

2017.04

CPDT

RTS

Articles de loi

Titre du résumé

Transparence des activités de l’Etat.

Demande d’un journaliste d’obtenir de la police cantonale jurassienne l’accès à la réglementation régissant les relations entre la police et ses informateurs privés, la réglementation concernant la rémunération des informateurs ainsi que les budgets des 10 dernières années consacrés à leur rémunération.

Refus de la police et échec de la conciliation devant le PPDT.

Ce type d’informations doit être qualifié de documents officiels. La LRens (fédérale), qui s’applique pour les documents officiels portant sur la recherche d’information ressortissant au renseignement, ne permet pas de soustraire à la CPDT-JUNE l’examen d’une demande d’accès à des documents sans rapport avec le renseignement. Les exceptions prévues par la CPDT-JUNE ne permettent pas non plus à la police d’en refuser l’accès.

Président

M. Jacques-André Guy

Membres

M. Cyril Friche

Mme Carmen Grand

M. André Simon-Vermot

M. Vincent Willemin

Partie demanderesse

RTS Radio Télévision Suisse, Genève

Partie défenderesse

Police cantonale jurassienne, Delémont

Autre partie

Vu les observations du 14 août 2017 par lesquelles le Préposé à la protection des données et à la transparence (ci-après : le PPDT) conclut ^[1]  « à ce qu’il plaise à la Commission d’inviter les Polices cantonales neuchâteloise et jurassienne à :

1.

Transmettre à la RTS la réglementation concernant la rémunération des informateurs par les deux polices en cause.

2.

Transmettre à la RTS la réglementation concernant les relations entre la Police cantonale neuchâteloise et la Police cantonale jurassienne et leurs informateurs respectifs, en occultant les aspects présentant un risque avéré pour ces derniers, les agents de la police ou l’obtention d’informations de qualité, tout en faisant en sorte que le document reste lisible.

3.

Communiquer une extraction de la comptabilité permettant de déterminer, par année, les montants engagés pour les informateurs durant les dix ans écoulés ».

Vu le dossier, d’où résultent les faits suivants :

Le montant total des primes et dédommagements annuels comportant si possible les chiffres sur 10 ans,

Le nombre d’informateurs privés rémunérés par année avec si possible les chiffres sur 10 ans,

Le montant fixé par type d’informations / dénonciations et/ou avec des limites.

Dans un courriel du 23 février 2017, l’adjudant chargé de la prévention, de la communication et des RH de la POC a répondu que celle-ci, dans le cadre d’affaires importantes, pouvait faire appel à des informateurs. Il a ajouté qu’il ne pouvait pas apporter plus de précisions étant donné le caractère prépondérant des intérêts publics concernés. Il a invoqué comme base légale – après rectification – l’article 72 de la Convention intercantonale relative à la protection des données et à la transparence dans les cantons du Jura et de Neuchâtel (ci-après la CPDT-JUNE, RSJU 170.41).

B.

Le 10 juillet 2017, la RTS a adressé à la Commission une demande d’accès aux documents refusés. Elle soutient en substance que les documents litigieux sont des documents officiels, qu’aucun intérêt public ni privé prépondérant ne s’oppose à leur accès et que la POC se contente d’invoquer l’intérêt public prépondérant sans démontrer en quoi les conditions d’un refus seraient réalisées. La RTS souligne que ses démarches semblables ont conduit à un accord de médiation avec FEDPOL, à une recommandation favorable de la préposée fribourgeoise à la transparence et à une autre recommandation favorable de la préposée adjointe genevoise à la transparence. Son argumentation juridique sera reprise ci-après dans la mesure utile.

Dans ses observations et se référant aux articles 42 et 43 CPDT-JUNE par renvoi de son article 78, le PPDT soutient d’abord que l’absence de motivation de la part de la POC impose à la Commission – en tant que première instance décisionnelle – de suppléer cette carence de motivation, plutôt que de renvoyer le dossier à l’entité défaillante. Il est d’avis que la Commission doit seulement permettre à la POC d’exercer son droit d’être entendue, mais qu’elle ne peut pas simplement autoriser l’accès aux documents faute de justification du refus. Il ajoute que si la POC devait ne soulever que des arguments juridiques semblables à ceux des polices fribourgeoise et genevoise tels que les exposent les préposés desdits cantons, il « ne pourrait que souscrire aux considérants des recommandations de ses deux homologues ».

Dans ses observations, la POC conclut au rejet de la demande. En bref, elle relève que les recommandations des préposées fribourgeoise et genevoise ne sont pas pertinentes pour la POC, car les documents demandés ne sont pas du tout les mêmes. De plus, divers intérêts publics prépondérants s’opposent à laisser l’accès aux documents réclamés, au sens de l’article 72 al. 2 CPDT-JUNE. Enfin, la loi fédérale sur le renseignement (LRens), du 25 septembre 2015, entrée vigueur le 1^er septembre 2017, est applicable par analogie ; or, son article 67 stipule que la loi [fédérale] du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans) ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels portant sur la recherche d’informations au sens de la LRens. On reviendra sur cette argumentation juridique dans la mesure utile.

Dans le cadre de l’instruction de la demande, la Commission a décidé le 25 septembre 2017, d’une part de ne pas joindre les deux dossiers JU et NE et de statuer séparément sur les deux demandes (après avoir envisagé l’inverse dans son courrier du 17 juillet 2017) et, d’autre part, de requérir de la POC qu’elle produise – de manière confidentielle – les documents sollicités par la demanderesse, mais que le PPDT, de manière peu compréhensible au regard de l’article 79 CPDT-JUNE, n’avait pas requis formellement. La Commission peut à cet égard donner acte à la POC que cette réquisition ne lui avait pas été adressée précédemment par le PPDT. Quoi qu’il en soit, la POC s’est exécutée par un courrier confidentiel recommandé du 3 octobre 2017.

La qualification de « documents officiels » des informations auxquelles l’accès a été refusé par la POC n’est contestée par aucune des parties, à juste titre. Qu’il s’agisse de l’Ordre de service N° 3.14 intitulé « Gestion des informateurs et des personnes de confiance » et de ses 5 annexes, émis par le commandant de la POC le 16 mars 2015, ou des informations relatives aux budgets et aux comptes, tous ces documents sont assurément officiels, au sens de l’article 70 CPDT-JUNE. Tous ont pour objet des « informations détenues par une entité et relatives à l’accomplissement d’une tâche publique, et ce quel qu’en soit le support ».

b.

Avant d’examiner les documents en cause, il y a lieu de lever une possible ambiguïté que la POC relève avec pertinence: la requête initiale de la RTS faite par courriel du 15 février 2017 ne portait pas sur les mêmes documents que ceux demandés dans les conclusions de sa requête du 10 juillet 2017. Ce sont donc bien les conclusions formelles de la requête présentée devant la Commission qui sont ici déterminantes pour l’examen des documents en cause, conclusions qui – il faut le souligner – sont nettement plus mesurées que celles du 15 février 2017.

La deuxième question est de savoir si, étant posé que les documents litigieux sont des documents officiels, leur accès doit être refusé au motif qu’un intérêt public ou privé prépondérant ferait obstacle à l’application du principe de transparence inscrit à l’article 69 CPDT-JUNE, voire qu’une autre loi – réservée par l’article 69 al. 4 CPDT-JUNE – serait applicable en lieu et place ou en sus de la convention.

L’article 69 al. 4 CPDT-JUNE dispose que « sont réservées les dispositions spéciales de lois cantonales qui déclarent secrètes certaines informations ou qui les déclarent accessibles à des conditions dérogeant à la présente convention ».

b.

La RTS n’invoque aucune loi cantonale dérogeant à la convention. Sans même invoquer l’article 69 al. 4 CPDT-JUNE, la POC soutient pour sa part (ch. 2 lit. b de la partie « En droit » de ses observations) qu’«il y a lieu de faire une analogie avec la nouvelle loi sur le renseignement du 25 septembre 2015 (LRens), qui entrera en vigueur le 1^er septembre 2017 et qui s’appliquera également aux autorités des cantons chargées de l’exécution d’activités de renseignement ». Ce n’est pas tant par analogie qu’en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral que la LRens pourrait s’appliquer et qu’une disposition de droit fédéral devrait limiter la portée de la CPDT-JUNE.

Ce principe est du reste rappelé dans une autre loi cantonale, conformément à la réserve de l’article 69 al. 4 CPDT-JUNE. Cette autre loi est la loi sur la police cantonale (LPol, RSJU 551.1), dont l’article 101 prévoit (sous le titre « Protection de l’Etat ») que « la législation fédérale relative aux activités de renseignement dans le domaine de la sécurité intérieure et extérieure est réservée ». Dès lors, si le droit fédéral contient dans ce domaine des dispositions « dérogeant à la présente convention », l’article 101 LPol obligera, par ce renvoi, les autorités cantonales à les appliquer. Tel pourrait être le cas, cité par la POC, de l’article 67 LRens, qui précise en effet (sous le titre « Exception au principe de transparence ») que « la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence ne s’applique pas à l’accès aux documents officiels portant sur la recherche d‘informations au sens de la présente loi ».

Comme le souligne la POC en citant le Message du Conseil fédéral FF 2014 2029 ss), « Les expériences faites par le SRC avec les demandes de consultation fondées sur la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans) ont montré que le besoin de protection particulier lié aux informations ressortissant au renseignement est difficilement conciliable avec la transparence préconisée par la LTrans ». Mais il faut compléter la citation du Message (p. 2119) : « (…) La question d’exclure intégralement le SRC du champ d’application de la LTrans s’est posée. Etant donné toutefois que le SRC s’occupe aussi d’affaires purement administratives, pour lesquelles il est tout à fait possible de fournir des renseignements conformément aux principes de la LTrans, le Conseil fédéral propose de n’excepter que les documents portant sur la recherche d’informations relevant du renseignement ».

C’est ainsi que l’article 67 LRens exclut du champ d’application de la LTrans les documents officiels portant sur « la recherche d’informations au sens de la présente loi ». Cette notion est définie à l’article 6 LRens, où sont énumérées les tâches du SRC, tandis que l’article 4 LRens, qui définit les « Autorités et personnes concernées » auxquelles s’appliquent la loi, mentionne (lit. a) « les autorités fédérales et cantonales chargées d’activités de renseignement ». Enfin, sous le titre « Traitement des données par les cantons », l’article 46 LRens exige que les autorités d’exécution cantonales ne constituent aucun fichier en application de la présente loi (al. 1^er) et que, lorsque les cantons traitent de leur propre compétence des données, ils veillent à ce que les données cantonales ne portent aucune indication sur l’existence ou le contenu des données de la Confédération (al. 2).

On doit déduire de ce qui précède que la LRens n’empêche pas les autorités des cantons d’appliquer leur législation interne, notamment en matière de transparence et à l’instar des autorités de la Confédération pour l’application de la LTrans, pour autant que la transparence ne porte pas sur des données ou informations relevant du renseignement, donc sur des tâches dévolues au SRC. Par conséquent s’il est vrai, comme l’écrit la POC, que les principes fondamentaux de la LTrans précisés par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence ne seront pas applicables à l’accès aux documents officiels portant sur la recherche d’informations, en revanche, seuls les documents officiels portant sur cet objet seront exclus. Pour les autres documents, ces principes fondamentaux s’appliquent. Or, il est évident que les documents sollicités par la RTS (« La réglementation régissant les relations entre la Police cantonale jurassienne et ses informateurs privés ; la réglementation concernant la rémunération des informateurs par la Police cantonale jurassienne; les documents relatifs aux budgets annuels des 10 dernières années consacrés, à la rémunération des informateur de la Police cantonale jurassienne») n’entrent pas dans la cadre de la définition des « informations relevant du renseignement » que le SRC recherche et traite, au sens de l’article 6 LRens.

La troisième question est de savoir si, au regard des articles 69ss CPDT-JUNE, en particulier de l’article 72, des restrictions doivent être mises à l’accès sollicité, comme la POC le soutient.

Selon un principe bien établi et valable sur les plans aussi bien fédéral que cantonal, le principe de transparence a remplacé celui du secret dans les nouvelles législations en Suisse. Comme le soulignait le Gouvernement jurassien dans son Rapport explicatif à l’appui d’un projet d’Arrêté portant adhésion à la convention intercantonale relative à la protection des données et à la transparence (CPDT-JUNE), rapport examiné en séance le 5 septembre 2012 par le Parlement, la transparence des activités étatiques « vise à permettre au citoyen de former son opinion et d’exercer un contrôle démocratique sur le fonctionnement des autorités, ce qui est propre à renforcer la confiance placée en elles ». La Commission a déjà rappelé ce principe et l’a appliqué dans ses précédentes décisions (accessibles sur son site Internet), serait-ce contre la position du Conseil d’Etat neuchâtelois (décision 2013.01 du 19 novembre 2013 en la cause Y. SA contre le Conseil d’Etat et M. X, consid. 4d et 6b, confirmée par le Tribunal cantonal dans un arrêt de la Cour de droit public du 28 janvier 2016, RJN 2016 p. 455 consid. 3 in fine ; décision 2015.02 et 2015.03 du 8 décembre 2015 en la cause Camille Krafft, Tamedia et RTS contre le Conseil d’Etat et Mme Z, consid. 4a et d, décision annulée par le Tribunal cantonal dans un arrêt de la Cour de droit public du 3 août 2017, arrêt actuellement objet d’un recours au Tribunal fédéral, réf 1C_472/2017).

Le Tribunal fédéral rappelle aussi régulièrement le contenu et les conséquences concrètes de l’application du principe de transparence découlant des législations fédérale ou cantonales. Un arrêt du 13 juin 2016 (1C_604/2015, consid. 4.1) l’illustre à propos d‘une directive du Procureur général du Canton de Genève « précisant la politique pénale à l'égard des étrangers multirécidivistes en situation irrégulière », une directive que le Ministère public refusait de communiquer à des requérants invoquant, entre autres, l’article 24 al. 1 de la Loi genevoise sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD).  Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral examine puis écarte les divers arguments retenus par le Ministère public, puis par la Cour de Justice, pour admettre que des intérêts publics prépondérants faisaient obstacle à la communication de la directive en cause (consid. 5). Cet arrêt est éclairant pour trancher dans la présente affaire.

Invoquant l’article 72 al. 2 CPDT-JUNE, la POC soutient que la communication des documents demandés se heurte à deux intérêts publics prépondérants (alinéa 2 lit. a et d) : une mise en danger de la sécurité publique et un affaiblissement de la position de négociation de la POC.

La police fait valoir d’abord (« une mise en danger de la sécurité publique ») qu’« il n’y a aucun doute que le fait de révéler les sources d‘informations de la police et d’en communiquer les détails  conduit à leur affaiblissement ». Cette crainte n’a pas de fondement : d’abord, l’Ordre de service du commandant de la POC ne contient aucune source d’information (aucun nom, aucun lieu, aucune référence permettant de remonter à une source), et bien sûr aucun détail à ce propos. Du coup, le risque évoqué de voir le bon déroulement des enquêtes entravé « par de faux renseignements ou des informations sans pertinence » n’a aucun lien crédible avec le fait que l’Ordre de service serait accessible. Le risque, également évoqué, que la communication des montants affectés au défraiement des informateurs attire des personnes par appât du gain et qu’ils voient là une occasion facile d’obtenir de l’argent en monnayant de fausses informations ou sans grand intérêt, est sans fondement : la connaissance des montants effectivement alloués à la POC pour rémunérer les indicateurs (voir le courrier confidentiel du 3 octobre 2017, 3^ème §) permet de s’en convaincre sans risque de se tromper : cette connaissance ne va rien changer à la situation actuelle. Le risque inverse, également évoqué, qu’un montant trop peu élevé retienne purement et simplement la source de dévoiler ses informations, « avec pour conséquences des enquêtes compromises par la rétention de renseignements décisifs et donc une atteinte à la sécurité publique » illustre le flou des arguments  et l’absence d’une véritable identification du risque prétendu: on ne peut pas soutenir tout à la fois que la connaissance des montants alloués aux informateurs va conduire à une surenchère de leur part, à un monnayage des renseignements, à la fourniture de faux renseignements ou à un refus de dévoiler ses informations. L’existence d’un intérêt public prépondérant, au sens de l’article 72 al. 2 lit. a CPDT-JUNE, n’est pas démontrée.

La police craint ensuite (« affaiblissement de la position de négociation de la Police cantonale jurassienne ») le « risque non négligeable de tourisme de l’information. Les sources pourraient être tentées de monnayer leurs renseignements au canton le plus offrant ou disposant du budget le plus élevé ». Ce risque n’est pas sérieux, au vu de l’explication donnée par la POC elle-même : si la source livre à un canton plus généreux – supposé intéressé, ce qui ne va pas de soi – l’information, ce canton « transmettra ensuite cette dernière au canton concerné ». Le problème n’existe donc pas vraiment. Au demeurant, le risque d’affaiblir la position de négociation de l’autorité doit s’apprécier non pas d’une façon générale, mais par rapport à une affaire particulière qui est en cours. En effet, la crainte de voir divulgué une sorte de tarif interne de l’autorité n’est pas protégée par l’hypothèse visée à l’article 72 al. 2 lit d CPDT-JUNE (voir RJN 2016 p. 455 précité, consid. 3, p. 459 in fine). Il s’ensuit que cette disposition ne s’applique pas à propos d’un Ordre de service qui ne fixe aucun montant particulier en lien avec tel ou tel type de renseignement ou d’infraction. Il en va de même avec le budget qui, par définition, fixe un montant global annuel et ne permet aucune déduction en lien avec tel type de renseignement ou d’infraction.

Ce qui précède met en évidence le fait que l’ordre de service du commandant de la POC est nécessaire pour encadrer une activité délicate de la police qui, notoirement et dans l’opinion publique de tous les pays du monde, est l’objet de mille critiques. Les innombrables films et téléfilms portant sur des « dérapages » de la police dans ses contacts avec des indics l’illustrent à l’envi. Savoir que la POC a réglementé avec précision et rigueur ce volet de son activité est de nature non pas à entraver son fonctionnement, mais au contraire à rassurer l’opinion publique sur le bon fonctionnement du corps de police, en tout cas au regard de ses devoirs en la matière. Aucun motif d’intérêt public ne justifie donc qu’une réglementation de cette importance reste secrète. Au demeurant, aucun intérêt privé n’est non plus menacé puisque l’ordre de service et ses annexes ne mentionnent aucun nom d’agents et, bien évidemment, d’informateurs. Le seul nom indiqué est celui du commandant signataire de la circulaire.

A défaut, pour la POC, d’avoir spontanément informé le public et les médias sur ses missions et ses activités en matière d’informateurs privés, comme elle aurait pu en saisir l’occasion à la suite de la demande de la RTS (article 80 al. 1^er LPol), elle sera invitée à donner accès à l’ordre de service de son commandant (avec ses annexes). S’agissant de ses budgets annuels des 10 dernières années en la matière, la POC donnera accès au contenu de la phrase formant le 3^ème paragraphe de son courrier recommandé et confidentiel du 3 octobre 2017 à la Commission, à l’exception des informations en lien avec les dépenses, qui seront caviardées puisqu’elles ne font pas l’objet de la demande (article 73 al. 1^er CPDT-JUNE).

La commission statue sans frais (article 81 al. 1^er CPDT-JUNE).

La demande est admise.

La police cantonale jurassienne est invitée à transmettre à la RTS l’Ordre de service N° 3.14 du 16 mars 2015, avec ses 5 annexes, émanant de son commandant, ainsi que la teneur de la phrase formant le 3^ème paragraphe de son courrier recommandé et confidentiel du 3 octobre 2017 à la Commission, à l’exception des informations en lien avec les dépenses, qui seront caviardées.