Demande d'accès à un rapport d'audit, CPDT (2015.1145)

Observations

sur les saisines de Mme X., Tamedia Publications Romandes SA (ci-après Tamedia) et de la RTS Radio Télévision Suisse, représentée par Mme Y. adressées à la Commission de la protection des données et de la transparence (ci-après la Commission) les 17 et 23 juin 2015.

A propos de la recevabilité formelle des saisines, le Préposé à la protection des données et à la transparence (ci-après PPDT) s'en remet à l'appréciation de la Commission.

Les demandeurs ont initialement requis l’accès à « l’enquête administrative dans le cadre du centre d’accueil de Perreux menée par Christian Geiser » (courrier du Conseil d’État du 19 avril 2013). Cependant, le seul document de l’enquête citée pouvant être accessible est le rapport final, puisque l’accès aux procès-verbaux d’audition sont expressément exclus par l’article 69 al. 3 CPDT-JUNE.

Ils l’ont d’ailleurs admis puisqu’ils saisissent la Commission pour obtenir l’accès au rapport d’enquête du Centre d’accueil de Perreux (CAPE).

L’auteur du document demandé n’est pas soumis à la CPDT-JUNE, par conséquent, l’article 74 al. 2 CPDT-JUNE s’applique et c’est donc bel et bien le Conseil d’État qui doit répondre aux demandes d’accès du document en cause.

Conformément à la jurisprudence (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4500/2013 du 27 février 2014 consid. 3.1 et A-6377/2013 du 12 juin 2015 consid. 3.2 ; A-2434/2013 du 9 décembre 2013 consid. 8.1), il appartient au détenteur du document demandé de prouver que les conditions des restrictions légales sont pleinement remplies.

Le Conseil d’État refuse l’accès au rapport d’enquête aux motifs qu’il :

• est un document d’aide à la décision (courrier du CE du 13 avril 2013);

• existe des intérêts privés et publics prépondérants contre sa diffusion (courrier du CE du 10 décembre 2014).

Quant à l’une des personnes concernées, elle invoque que le rapport :

• est une note interne (lettre de Me T. du 10 avril 2015);

• la personne concernée reste identifiable, malgré l’anonymisation;

• révèle des informations fournies librement par la personne concernée à une entité qui en a garanti le secret au sens de l’article 72 ch. 4 al. 3 CPDT-JUNE;

• est périmé et devrait donc être détruit.

Les présentes observations se limiteront dès lors à répondre à ces griefs.

Le Conseil d’État prétend que le rapport d’enquête doit être qualifié de document d’aide à la décision.

Cette notion est propre à la CPDT-JUNE (art. 70 al. 3). L’exemple de document d’aide à la décision donné par la convention, les notes internes, provient de l’ancienne loi jurassienne sur l'information et l'accès aux documents officiels (RSJU 170.801).

La commission de la protection des données jurassienne a eu l'occasion de préciser ce qu’il faut entendre par « notes internes » en se référant à la jurisprudence en relation avec le droit de consulter le dossier :

« Par documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées à un usage interne, tels que notes, avis personnel donné par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit pas entièrement portée à la connaissance du public […] En l’espèce, on ne peut pas contester que le rapport d’audit qui […] constitue une sorte de rapport d’enquête administrative, ait atteint son stade définitif d’élaboration. Ce n’est pas une note personnelle ni un projet, une proposition ou un avis adressé à d’autres membres de l’administration qui doivent encore en délibérer et qui servirait donc à la formation de la volonté interne de l’administration. Ce rapport n’est pas non plus destiné à un usage personnel du Chef du département à qui il est adressé. Il est au contraire de moyen décisif pour traiter le cas du fonctionnement des institutions concernées et est à la base des décisions prises par le Département […]. Dans ces conditions, on doit reconnaître au rapport d’audit en cause le caractère d’un document officiel susceptible d’être consulté par le public. » (RJJ 2004 213 (229) consid. 3.1.2; et les références citées).

Au vu du communiqué de presse du 4 avril 2013 (pièce n°3 de la saisine de Mme X.), il apparaît difficilement soutenable que l’enquête n’est qu’un document d’aide à la décision, au vu de la jurisprudence précitée, puisqu’elle a été un moyen décisif pour traiter le cas du fonctionnement du CAPE et est à la base des décisions prises par le Conseil d’État. Ce dernier a notamment et publiquement déclaré que la directrice du centre de Perreux conservait la direction de ce dernier, tout en étant déchargée de la coordination des trois centres neuchâtelois.

Par conséquent, le rapport demandé doit être qualifié de document officiel.

L’article 72 al. 3 let. c CPDT-JUNE est identique à l’article 23 de l’ancienne loi neuchâteloise sur la transparence des activités étatiques (LTAE). Dans le rapport accompagnant le projet de cette loi, il était précisé :

« l'accès divulgue des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui a garanti le secret; il s'agit ici pour une autorité de ne pas trahir la confiance qui lui a été faite et d'agir conformément au principe de la bonne foi. Cette exception au droit d'accès s'applique dans les cas où un tiers a fourni des informations librement, à savoir sans obligation légale, qu'il a demandé que ces informations soient tenues secrètes et que l'autorité s'est engagée à respecter ce secret. » (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi sur la transparence des activités étatiques (LTAE) du 10 mai 2006, BOCG mai 2005 – avril 2006, p. 446).

En l’occurrence, il n’y a pas l’ombre d’une preuve dans le dossier attestant qu’une demande ait été faite, et encore moins que l’Etat se soit engagé à respecter le secret. La soumission au secret de fonction et sa levée n’entrent pas en considération pour les conditions d’application de l’article 72 al. 3 let. c CPDT-JUNE.

De surcroît, la notion de tiers présente dans la CPDT-JUNE doit être comprise comme toutes les personnes morales et physiques qui n’entrent pas dans le champ d’application délimité par l’article 2 CPDT-JUNE (l'arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1135/2011 du 7 décembre 2011 consid. 6.3.3 va dans le même sens). Or, en l’espèce la personne s’opposant à l’accès au rapport y figure en qualité de représentante d’une entité énumérée dans la disposition précitée.

Par conséquent, l’article 72 al. 3 let. c CPDT-JUNE n’est pas applicable en l’espèce.

L’article 35 CPDT-JUNE n’est pas applicable dans le cadre d’une demande d’accès à un document officiel. Il figure dans le chapitre III intitulé Protection des données et il n’y a pas de renvoi depuis le chapitre IV relatif à la transparence.

Dans son courrier du 10 décembre 2014, le Conseil d’Etat argumente en soulevant d’étonnants intérêts publics de l’État et en paraissant mélanger ces derniers avec les intérêts prépondérants privés des personnes concernées.

Si l’on fait abstraction de la défense des intérêts des personnes concernées, le Conseil d’État prétend que l’accès au document doit être refusé parce qu’il y a :

1. Un risque de déformation de la réalité et de jeter inutilement à tort un éventuel discrédit sur le déroulement des activités étatiques, notamment en omettant de développer l’aspect relatif à l’issue de la procédure pénale.

2. Une absence d’intérêt actuel à revenir sur d’anciens faits.

A propos du premier intérêt public, la jurisprudence neuchâteloise a déjà eu l’occasion de s’exprimer clairement à ce sujet. Les juges ont écarté des soucis similaires à ceux du Conseil d'État :

« Notre principale crainte est qu'en cas de transmission du rapport de la fiduciaire au plaignant, certains points soient ressortis de leur contexte, perdent tout leur sens et soient interprétés de manière totalement erronée. Pour ces raisons, et dans un souci de compréhension et de cohérence, nous pensons qu'il serait fort imprudent de donner à B. une copie dudit rapport. », la Cour a jugé : « Son refus tient par ailleurs davantage à la personne du recourant, auquel il prête des intentions douteuses et à l'utilisation que celui-ci pourrait faire du document litigieux qu'à l'existence d'un réel intérêt public prépondérant selon l'article 23 al.2 litt.c LTAE. Or d'une part, le droit d'accès aux documents officiels, tel qu'il est garanti par la LTAE, ne saurait être limité ou refusé pour des motifs liés à la personnalité du requérant, au risque sinon d'ouvrir la porte à l'arbitraire et aux inégalités de traitement. D'autre part, non seulement le droit d'accès comporte en lui-même un risque de divulgation des renseignements (ATF du 26.11.2003 [1P.601/2003]) mais surtout, et pour autant que les intérêts à protéger ne soient pas menacés par l'accès accordé, l'utilisation qu'un requérant se propose de faire d'un document ne saurait justifier une restriction du droit d'accès (FF 2003, p.1846 no.2.2.2.1) » (arrêt de la Cour de droit public du 12 décembre 2008, TA.2007.434, RJN 2008, p. 368).

En soulevant ce genre d’intérêt public, le Conseil d'Etat tient compte de la profession des demandeurs et anticipe sur l’utilisation qui sera faite du document. Or, le Tribunal administratif fédéral a également jugé qu’une autorité ne peut pas « s’enquérir du genre d’utilisation – commerciale ou non – que le demandeur prévoit de faire de l’information reçue » (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2165/2009 du 19 octobre 2009 consid. 2.1.1). S’il n’est pas permis de déterminer l'usage qui sera fait du document demandé, il n'est a fortiori pas possible de s’en prévaloir comme motif de restriction (intérêt public prépondérant).

L’éventuelle omission de l’aspect pénal ne peut pas remettre en cause l’accès au rapport. De manière générale, des faits peuvent constituer des dysfonctionnements graves d’une activité de l’Etat sans qu’ils puissent être qualifiés d’infraction. L’inverse est aussi possible. Un non-lieu ne permet donc pas de conclure que des activités de l’Etat n’ont pas besoin d’être soumises à davantage de transparence. De surcroît, les activités étatiques se déroulant parfaitement sont aussi soumises à la transparence.

Quant au second intérêt public, la Constitution neuchâteloise, contrairement à la fédérale, contient un droit fondamental à l’information « Toute personne a le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. La loi règle ce droit à l'information. », sans qu’il soit imposé la condition d’un intérêt actuel. De même, les articles 69 ss CPDT-JUNE découlant de ce droit fondamental ne posent également aucune exigence en matière de qualité pour agir ou temporelle.

Au contraire, il est prévu que « toute personne a le droit d’accéder aux documents officiel » (art. 69 al. 1 CPDT-JUNE), sans qu’il soit exigé la présence d’un quelconque intérêt, y compris actuel. La loi fédérale sur la transparence ne pose également aucune condition relative à la qualité pour agir. Or, le Tribunal administratif fédéral a jugé que : « Le demandeur ne doit donc pas justifier d'un intérêt particulier. Autrement dit, la loi ne subordonne l'accès aux documents à aucune condition particulière en matière de qualité pour agir. » (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2165/2009 du 19 octobre 2009 consid. 2.1.1 et A-2434/2013 du 9 décembre 2013 consid. 7.2).

Par ailleurs, l’appréciation d’une information discréditant le déroulement des activités de l’Etat semble fluctuante, puisque le rapport de l’organe d’enquête administrative spéciale désigné par la République et Canton de Neuchâtel à la suite de l’évasion, du 27 juin au 1^er juillet 2011, d’un détenu dangereux incarcéré aux fins de son internement à l’établissement d’exécution des peines de Bellevue (http://www.ne.ch/autorites/GC/objets/Documents/Rapports/2013/ 13026_CE_Annexes.pdf ; sur la page http://www.ne.ch/autorites/GC/objets/rapports/Pages/ accueil.aspx?p=12) mentionne : « Elle [l’évasion] résulte, en premier lieu, d’une erreur grossière dans l’évaluation des progrès et du comportement prévisible d’un détenu et, en second lieu, de la piètre organisation d’une mesure d’allègement dans l’exécution, adoptée sur la base de cette erreur. » (Rapport p. 86).

La lecture du « rapport de la commission d’enquête parlementaire […] concernant les agissements de Monsieur le conseiller d’Etat Frédéric Hainard […] » (http:// www.ne.ch/autorites/GC/sessions/PV_Bulletins/Bulletins/2011-2012_Bulletin.zip, p. 162 (206), conduit à la même constatation. Il est notamment relevé dans ce document « certains manquements dans la conduite du personnel » du chef du SSRT (rapport p. 51).

Par conséquent, le Conseil d’État ne soulève pas d’intérêts publics au sens de l’article 72 al. 2 CPDT-JUNE permettant de restreindre l’accès au rapport demandé.

Le rapport demandé a été anonymisé par le Conseil d’Etat, mais la personne concernée s’opposant à l’accès considère qu’elle est encore trop reconnaissable. A la lecture de la version anonymisée, force est de constater qu’un « lecteur averti » réussira sans doute à identifier au moins une des personnes impliquées.

Une anonymisation ne permettant pas d’exclure les données personnelles, il convient dès lors de devoir effectuer la pesée d’intérêt entre l’intérêt public à l’accès au document, érigé par les règles sur la transparence, et l’intérêt des personnes concernées à ne pas supporter d’atteinte à leur personnalité.

A ce propos, dans un cas similaire, l’ancienne Commission jurassienne de la protection des données a jugé que « les problèmes d’organisation et de fonctionnement rencontrés […] en raison des agissements reprochés aux personnes concernées doivent être totalement occultés. Le rapport met en exergue le rôle joué par les différents responsables de ces deux unités dans les problèmes survenus au sein de celles-ci et entre elles. Lorsque des personnes occupent une position centrale au sein d’une administration publique, elles sont exposées au regard du public d’une manière plus importante que les autres agents publics travaillant au service de la collectivité à des échelons inférieurs de la hiérarchie administrative. Cette situation est inhérente à la fonction d’un chef ou d’un responsable administratif. Le fait de révéler qu’un chef de service, identifiable personnellement par la désignation de la fonction qu’il exerce, compte parmi les responsables d’un dysfonctionnement ou d’une mauvaise gestion, ne concerne pas la sphère privée du fonctionnaire. Le fait que la mission de service public d’une institution est compromise par les agissements de ses responsables relève de la sphère publique, mais non les agissements eux-mêmes. Un tel fait n’est pas une donnée personnelle et ne saurait donc être caché au nom de la protection des données. Il y a en revanche atteinte à la sphère privée et divulgation de données protégées lorsque sont rendus publics, de manière précise et détaillée, les comportements, les traits de caractère, les modes relationnels de ces personnes, les appréciations fournies à ce sujet, c’est-à-dire les éléments qui relèvent de la personnalité et dont l’existence fonde la mise en cause des individus concernés dans le dysfonctionnement d’une administration » (RJJ 2004 p. 213 consid. 3.2.2, p. 231).

Si l’attribution d’un dysfonctionnement ou d’une mauvaise gestion à un fonctionnaire ne concerne pas la sphère privée, a fortiori des faits moindres, relatifs à l’accomplissement de ses tâches professionnelles, ne la concernent pas non plus. En l’espèce, contrairement au dossier relatif à l’accès à une convention de départ, traité par votre Commission (décision de la CPDT 2013_01 du 19 novembre 2013), l’essentiel du rapport n'a donc pas trait, au vu de la jurisprudence précitée, à la sphère privée. Les personnes concernées ne sauraient dès lors se prévaloir des règles sur la protection de leur personnalité.

Mais quoi qu’il en soit de la qualification des données des personnes concernées, la jurisprudence fait en principe pencher la pesée des intérêts en faveur de l’accès aux rapports d’audit. Pour s’en convaincre, quelques passages clefs de la jurisprudence, en plus de ceux précités : « Le tribunal estime donc qu’il existe un intérêt public primordial visant à informer les personnes concernées de quelle manière et selon quels critères s’exerce cette surveillance, et si celle-ci a contribué à améliorer le fonctionnement de l’EMS concerné. Ainsi, il se justifie de porter à la connaissance de la recourante le contenu des deux derniers rapports CIVEMS […] » (arrêt du Tribunal administratif vaudois du 14 septembre 2005, GE.2005.0005, consid. 2 c/cc) ; « Le tribunal de céans estime que l'intérêt public du droit du citoyen à l'information concernant le mode de fonctionnement de l'Etat au sens large doit primer l'intérêt privé des quatorze personnes directement concernées s'opposant d'une manière générale à la publication de ce rapport car la protection de leur sphère privée ou familiale (seule exception entrant en ligne de compte au sens de l'art. 26 let. g LIPAD) doit s'effacer en l'espèce devant un nécessaire besoin de transparence qui entre parfaitement dans le but poursuivi par cette loi tel qu'il est exprimé en son article premier » (arrêt du Tribunal administratif genevois du 28 septembre 2004, ATA/752/2004, publié in SJ 2005 I p. 129 (137) ; « Au terme de la pesée des intérêts en cause, le tribunal a retenu que le droit d’accès de la Weltwoche ne lésait aucune donnée sensible […] et reposait sur un intérêt prépondérant en matière de transparence. Il s’agit en effet de permettre au public de porter un regard sur l’activité de surveillance du SECO » (arrêt du Tribunal fédéral administratif A-2434/2013 du 9 décembre 2013 consid. 10.2, in JdT 204 I p. 267 (269)).

A propos d’une demande d’accès à des documents contenant des données de collaborateurs, le Tribunal administratif fédéral est récemment allé dans le même sens (arrêt du Tribunal fédéral administratif A-6054/2013 du 18 mai 2015).

Au surplus, le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion d’admettre la prépondérance de l’intérêt public à l’accès de l’information, au détriment de la protection de la personnalité des collaborateurs. Pour s’en convaincre il suffit de lire sur internet le rapport précité à propos de l’évasion du 27 juin au 1^er juillet 2011. L’accès à certaines remarques sur la direction de l’époque, composée de deux personnes (rapport p. 15) démontre que le souci de la transparence a prévalu sur celui du respect de la sphère privée des personnes concernées : « en désignant une agente de sexe féminin en qualité de référente de B., Bellevue a dérogé à une consigne sécuritaire initiale de la SAPEM et agi avec imprudence » (rapport p. 4) ; « Une telle confusion des genres […] ne suffirait de toute façon pas à justifier le comportement de la SAPEM et de la direction de Bellevue qui n’ont même pas pensé de requérir l’avis […] » (rapport p. 42) ; « La direction de Bellevue a gravement surestimé la confiance qu’on pouvait faire à B. et s’est méprise sur la valeur des avertissements qui lui venaient de la SAPEM et de la KOFAKO […] »(rapport p. 81) ».

En l’espèce, le rapport d'enquête demandé relate quasi exclusivement des actes effectués dans le cadre de l’activité professionnelle des personnes concernées. Au vu de ce qui précède, les demandeurs doivent obtenir son accès dans sa version anonymisée, sous réserve du point 5 du chapitre C de la rubrique relative à Mme Z. Les faits énoncés paraissent plus en lien avec la personne qu’avec ses tâches professionnelles. Le PPDT s’en remet à l’appréciation de la Commission pour savoir si l’ensemble du point 5 doit être caviardé, ou seulement les deux premières phrases sur les trois.

Par conséquent, l’intérêt public à connaître le contenu de l’enquête administrative anonymisée doit l’emporter sur les intérêts privés des personnes concernées, sous réserve de la remarque ci-dessus.

Le PPDT conclut à ce qu’il plaise à la Commission d’inviter le Conseil d’État neuchâtelois à transmettre aux demandeurs une copie anonymisée du rapport d’enquête administrative dans le cadre du centre d’accueil de Perreux, menée par Christian Geiser, sous réserve de la proposition de caviardage.