Interprétation de l'article 77 CPDT-JUNE (2019.3073)

Lorsqu'une demande d’accès à un document officiel est susceptible de porter atteinte à un intérêt prépondérant privé/public selon l'article 72 CPDT-JUNE, l’entité sollicitée se doit d’offrir le droit d’être entendu à la personne/entité concernée (art. 70 CPDT-JUNE). Si cette dernière s’oppose et que son opposition est levée (art. 30 et 36 CPDT-JUNE), l’entité sollicitée ou/et l’opposant peuvent saisir le PPDT pour une séance de conciliation (art. 40 CPDT-JUNE). Celui-ci convoquera toutes les parties à une séance de conciliation (art. 41 CPDT-JUNE). Dans certains cas toutefois, l’anonymat des personnes concernées devant être respecté, il appartiendra alors au préposé d’organiser la séance en fonction de ce critère. Il jouera le rôle « d’interface » entre les parties.

En matière de transparence, l’article 77 CPDT-JUNE renvoie à l’application des articles 30 CPDT-JUNE et 36 CPDT-JUNE, lorsque l’accès à un document officiel peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé selon l’article 72 CPDT-JUNE.

L’article 30 CPDT-JUNE prévoit que :

¹Lorsque la communication de données peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé, les entités ou les personnes concernées peuvent exercer leur droit d’être entendu.

²Lorsque l’entité ou la personne concernée entend communiquer les données malgré une opposition, elle doit en aviser l’opposant en indiquant sommairement et par écrit les motifs de sa position, de même que la possibilité de saisir le préposé au sens de l’article 40.

Les conditions pour s’opposer et lever l’opposition sont détaillées à l’article 36 CPDT-JUNE :

¹ La personne concernée qui a un intérêt légitime peut s’opposer à ce que le maître du fichier communique des données déterminées.

² L’opposition peut être écartée si :

1. le maître du fichier est juridiquement tenu de communiquer les données, ou si

2. un intérêt public prépondérant exige la communication, notamment lorsque le défaut de communication risque de compromettre l’accomplissement des tâches du maître du fichier.

³ Sous réserve des cas graves et urgents, le maître du fichier sursoit à la communication de données jusqu’à droit connu quant à l’opposition.

Quant à l’article 40 CPDT-JUNE il mentionne :

¹En cas de divergence quant à l'application du présent chapitre, le maître du fichier, une entité ou une personne concernée peut demander au préposé de tenir une séance de conciliation.

L'article 41 CPDT-JUNE indique le rôle du PPDT :

Au cours de la séance, le préposé s’efforce d’amener les parties à un accord.

L'article 42 CPDT-JUNE indique la suite de la procédure :

¹Si la conciliation échoue [...] le maître du fichier, l'entité ou la personne concernée, ainsi que le préposé peuvent transmettre la cause pour décision à la Commission.

Deux questions procédurales se posent à la lecture de ces dispositions :

Tout d’abord, bien que les articles 41 et 42 CPDT-JUNE ne mentionnent pas expressément la partie demandant un document officiel, contrairement à la aLTAE, il faut la considérer comme faisant partie de la liste, puisqu’ils ne s’appliquent que par analogie et non pas par renvoi (art. 77 CPDT-JUNE). C’est pourquoi, il faut retenir une qualité plus large pour agir que ne le laisserait penser la simple lecture du texte. Un avis contraire conduirait à supprimer les voies de droit aux demandeurs de documents officiels.

Ensuite, bien que le passage de l’article 41 CPDT-JUNE dit que « le préposé s’efforce d’amener les parties à un accord », il n’est malheureusement pas précisé quelles parties participent à la procédure d’opposition. De plus, l’article 42 CPDT-JUNE laisse penser que la partie demandant l’accès au document ne peut pas saisir la Commission, faute d’être mentionnée dans la liste des personnes autorisées à le faire.

Selon une jurisprudence constante :

la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause ; si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales [...] Le Tribunal ne privilégie aucune méthode d'interprétation mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste. En principe, même si toutes les méthodes ont la même valeur, il convient de partir malgré tout de l'interprétation littérale (arrêt du 31 juillet 2018 A-6504/2017, consid. 5.3.1 et 5.3.2).

En l’occurrence, la Cour de droit public neuchâteloise a jugé que l'article 7 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du canton de Neuchâtel (LPJA) était applicable à la procédure de conciliation devant le PPDT, conformément au renvoi de l'article 44 CPDT-JUNE (arrêt du 3 août 2017 de la Cour de droit public neuchâteloise CDP.2016.152, consid  2b) aa). Or, selon cette disposition : 

ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités, qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision .

Entre manifestement dans cette disposition la partie demandant un document officiel. Pour s'en convaincre, la lecture du rapport explicatif accompagnant le projet de la CPDT-JUNE permet d'appuyer cette interprétation des dispositions précitées, faute de jurisprudence répondant à toutes les questions soulevées par leur application.

Elle nous apprend que les articles 40 à 44 CPDT-JUNE :

sont inspirés de la procédure de conciliation mise en place dans le canton de Neuchâtel (art. 37 à 41 LCPD). Cette dernière se veut souple et peu formelle. Forts des expériences positives dans le canton de Neuchâtel en matière de conciliation, nous proposons d'élargir autant que possible sa mise en œuvre. Ainsi, dès qu'une divergence en matière de protection des données surgit, chaque protagoniste (la personne concernée, le maître du fichier ou l'entité concernée) peut demander la tenue d'une séance de conciliation par-devant le préposé (rapport explicatif CPDT-JUNE).

Par conséquent, l’interprétation de la procédure prévue par la CPDT-JUNE nécessite un examen de l’ancienne procédure neuchâteloise.

Selon l'ancien droit neuchâtelois, l'article 29 al. 1 aLTAE prévoyait que lorsque l'accès à un document officiel peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé selon l'article 23 aLTAE (=72 CPDT-JUNE), les tiers concernés sont consultés. Ils peuvent indiquer par écrit leur opposition à la communication du document dans un délai de dix jours dès la consultation (art. 29 al. 2 LTAE).

L'article 29 al. 3 et 4 aLTAE ajoute que lorsque l'autorité entend communiquer le document malgré une opposition, elle doit en aviser l'opposant en lui indiquant sommairement et par écrit les motifs de sa décision, de même que la possibilité de saisir le préposé cantonal à la gestion de l’information (ci-après: le PPDT) selon l’article 36d aLTAE. Durant la procédure d'opposition, l'autorité ne communique pas le document.

Cet alinéa prévoit, comme actuellement, qu’une fois en possession des arguments des tiers concernés fondant leur opposition à une communication des documents demandés, l'autorité saisie procède à une pesée des intérêts en présence. Une fois cette pesée effectuée, si l'autorité parvient à la conclusion que la communication peut être faite malgré tout, elle en avise les opposants en leur adressant une motivation écrite sommaire. La nouveauté réside dans le fait que dans cette décision, l’autorité informe les opposants de leur droit à saisir le préposé dans les trente jours qui suivent la notification de ladite décision (art. 36d, al. 3, LTAE) (rapport explicatif 08.030 p. 47 s.).

L'article 30 aLTAE prévoit que lorsque l'autorité refuse, restreint, diffère ou assortit de charges la communication d'un document, elle indique sommairement et par écrit les motifs de sa décision, de même que la possibilité de saisir le préposé selon l’article 36d aLTAE (non commenté dans le rapport explicatif 08.030).

L'article 36d aLTAE indique que le préposé peut être saisi lorsque l'autorité rend une décision au sens des articles 29 al. 3 et 30 aLTAE.

L'autorité rend une décision au sens des articles 29 al. 3, 30 [...], à savoir lorsque l'autorité décide de communiquer un document malgré l'opposition d'un tiers concerné (art. 29, al. 3), lorsqu'elle refuse, restreint, diffère ou assortit de charges une communication (art. 30). Toute personne ou autorité destinataire d'une décision sommaire fondée sur la présente loi est donc habilitée à saisir le préposé [...] (rapport explicatif 08.030, p. 49).

L'article 36e aLTAE précise qu'aussitôt qu'il est saisi de la requête, le préposé la notifie à l'autorité et, le cas échéant, à l’opposant à la communication ou au demandeur du document officiel. Il assigne les parties à une audience de conciliation et les invite à produire toutes les pièces dont elles entendent faire état.

Cet article fixe dans le détail la procédure que doit suivre le préposé une fois qu'il est saisi d'une requête, à savoir la notification rapide de ladite requête à l'autorité, à l'opposant à la communication ou au demandeur de données selon les cas (al. 1), l'assignation des parties à une audience de conciliation (rapport explicatif 08.030 p. 36 par renvoi de la p. 50).

L'article 36f aLTAE ajoute qu'à l'audience, le préposé s'efforce d'amener les parties à un accord. Si la conciliation n'aboutit pas, le préposé rend une décision.

Cette disposition souligne que le préposé doit faire son possible pour que l'audience débouche sur un accord, ceci tant dans l'intérêt des autorités que des personnes concernées, en conformité avec la lettre et l'esprit de la LCPD. En effet, l'application de cette loi ne doit pas encombrer inutilement les instances administratives et judiciaires. (rapport explicatif 08.030 p. 36 par renvoi de la p. 50).

Finalement l'article 36h aLTAE indique que la décision du préposé est sujette à recours auprès du Tribunal administratif.

L’utilisation du « ou » à l’article 36e aLTAE signifie que selon l’auteur de la requête, elle est notifiée à l’autre partie. Elle permet donc de déduire que toutes les parties, y compris la partie demanderesse, participe à la procédure d’opposition. Concrètement, si l’autorité lève l’opposition,  la requête sera déposée par l’opposant et notifiée au demandeur. Inversement, si l’opposition est confirmée par l’autorité, la requête sera déposée par le demandeur et notifiée à l’opposant.

Puisque sous l'angle de la aLTAE, le préposé avait un pouvoir décisionnel, cette interprétation s’impose d’autant plus au regard des principes généraux de procédure suivants :

Tout d’abord, en l'absence de règles spéciales, les autorités administratives doivent appliquer les règles générales de la Loi cantonale sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) lorsqu'elles sont appelées à agir (TA.1994.314). Celle-ci définit les parties comme toutes les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités, qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.

Selon la jurisprudence fédérale, la qualité de partie à la procédure devant toute autorité cantonale précédente doit être reconnue à quiconque a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral (art. 111 al. LTF). Il résulte de cette disposition que la qualité pour recourir devant les autorités cantonales ne peut pas s'apprécier de manière plus restrictive que la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, les cantons demeurant libres de concevoir cette qualité de manière plus large (arrêt du 6 août 2019 1C_206/2019, consid. 3.1). Or, il est indéniable que la partie demandant l’accès à un document officiel bénéficie de la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral.

Ensuite, l’article 21 LPJA rappelle le principe général du droit d’être entendu de l’article 29 Cst. féd. Ces garanties minimales de procédure comprennent, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il s'agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (arrêt du 18 novembre 2016 8C_20/2016 consid. 3.3).

Enfin, la jurisprudence a tiré de l'article 29 al. 1 Cst. le principe de l'interdiction du déni de justice formel qui comprend la prohibition de tout formalisme excessif (y compris le principe de l’économie de procédure). Un tel formalisme existe lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux. L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée (arrêt du 12 juin 2006 2P.329/2005 consid. 2.2.1 ; arrêt du 21 avril 2016 2C_1138/2015 consid. 4).

Compte tenu de l'arrêt mentionné ci-dessous, du Tribunal fédéral, le PPDT :

est une simple instance de conciliation entre le requérant et le maître du fichier, respectivement le détenteur de documents officiels [...] Il n'est dès lors pas évident que l'intimée devait disposer d'un droit d'être entendu devant le Préposé, et que la convention soit lacunaire sur ce point (arrêt 1C_472/2017 du 29 mai 2018, consid. 1.4).

Se pose dès alors la question de savoir si les principes généraux ci-dessus sont applicables à la procédure de conciliation conduite par le PPDT.

Quoi qu'il en soit, au regard des seuls rapports explicatifs, le PPDT est d’avis que sous l’angle de la CPDT-JUNE et dans le cadre d’une demande de conciliation suite à une levée d’opposition, la partie demandant le document officiel doit participer, conformément à l'article 41 CPDT-JUNE, puisqu'elle aura manifestement la qualité pour agir devant la Commission et dans le cadre des recours qui pourraient éventuellement suivre. L'absence d'une tentative de conciliation préalable serait dès lors contraire au but de la loi voulant que son application permette d'éviter d'encombrer inutilement les instances administratives et judiciaires (rapport explicatif 08.030 p. 36 par renvoi de la p. 50).

Par ailleurs qu'en serait-il si seule l’entité sollicitée et l’opposant participaient à la séance de conciliation qui aboutirait à un PV convenant du refus de l’accès ? La procédure serait-elle close, puisque la condition d’échec de la conciliation pour saisir la Commission de protection des données et de la transparence ne serait pas remplie (art. 42 CPDT-JUNE) ? La partie demanderesse devrait-elle alors agir devant la Commission en invoquant un déni de justice, alors qu'elle est déconnectée de l'évolution et du sort de la procédure de conciliation ?

En conclusion, le PPDT doit s’efforcer d’amener toutes les parties concernées par la procédure (entité sollicitée, parties demandant le document et personnes concernées) à un accord. Faute de quoi l’esprit et le but de la loi ne seraient pas respectés. La particularité que les personnes concernées par le document officiel souhaitent souvent conserver l’anonymat face à la partie demanderesse ne remet pas en cause cette opinion. Il suffit au PPDT d’organiser la conciliation en conséquence. Comme dans les autres cantons ayant une procédure similaire, il joue l’interface entre les parties afin de tenter de les amener à concilier, vu qu'il n'est pas possible d'asseoir toutes les parties autour de la même table.

A relever que la proposition de procéder, qui est défendue dans cet avis, se retrouve en matière d’octroi de permis de construire. Dans ce cadre-là, il existe également une procédure tripartite. Des personnes concernées par une construction peuvent s’opposer à une demande. Dans ce cas, la procédure prévoit clairement que la décision d’octroi ou de refus du Conseil communal est notifiée au requérant et aux opposants (art. 63 RELConstr.).