Préposé à la protection des données et transparence Jura-Neuchâtel

Accès aux documents officiels et procédures administratives en cours (2016.1661)

Transparence

Les règles de la transparence s'appliquent-t-elles aux procédures administratives ?

Avis du PPDT 2016.1661 publié le 31 décembre 2017

L'étendue restrictive du champ d'application prévu à l'article 69 al. 2 CPDT-JUNE provient d'une erreur lors de l'élaboration du texte. Le contenu de celui-ci aurait dû être identique à celui de l'article 15 let. b CPDT-JUNE, c'est-à-dire que les règles spéciales de procédure ne sont applicables qu'aux procédures juridictionnelles et aux arbitrages pendants.

Confronté à cette question, le service juridique  jurassien a résumé ses recherches pour une interprétation "historique" ainsi :

L’actuel article 15, lettre b, CPDT-JUNE dispose que le chapitre III sur la protection des données ne s’applique pas « aux procédures juridictionnelles et aux arbitrages pendants », à condition que les dispositions de procédure applicables assurent une protection au moins équivalente à celle découlant du présent chapitre.

S’agissant de la genèse de cette disposition, il convient de relever ce qui suit :

Dans sa version du 14 juillet 2009, le projet de CPDT-JUNE prévoyait l’exclusion des « procédures judiciaires, juridictionnelles administratives et d’arbitrages pendantes » (art. 15, let. b).

Cette formulation est identique à celle des articles 3, alinéa 2, de la loi sur la protection des données (LCPD ; aRSN 150.30) et 20, alinéa 2, de la loi sur la transparence des activités étatiques (LTAE ; aRSN 150.50).

D’ailleurs, dans le tableau comparatif établi en 2012 par le Service juridique du canton de Neuchâtel, l’article 15 CPDT renvoie à l’article 3, alinéa 2, LCPD, tandis que l’article 69 CPDT renvoie à l’article 20 LTAE.

Dans l’état du projet au 6 novembre 2009, le champ d’application de l’article 15, lettre b, avait été élargi puisqu’il visait alors les « procédures et arbitrages pendants », les termes « judiciaires » et « juridictionnelles » ayant passé à la trappe.

En outre, c’est dans cette version du projet que l’article 70, correspondant à l’actuel article 69 CPDT-JUNE, a fait son apparition. En particulier, son alinéa 2 renvoyait également aux « procédures et arbitrages pendants ».

Dans la version du 13 novembre 2009, l’article 15, alinéa 2, n’était pas modifié. L’article 70 devenait l’article 69, mais sa teneur demeurait identique.

Pas de changement concernant ces deux dispositions dans les versions des 15 décembre 2009 et 12 mars 2010.

Ce n’est que lors d’une séance du 22 avril 2010, réunissant notamment les représentants des cantons de Neuchâtel et du Jura, qu’il a finalement été convenu de modifier la teneur de l’article 15, lettre b, en « aux procédures juridictionnelles et arbitrages pendants ».

Selon les annotations personnelles figurant dans les archives de notre Service juridique, il semble qu’il y ait eu hésitation entre « judiciaires », correspondant à l’article 5, alinéa 2, lettre d, de la loi sur l’information et l’accès aux documents officiels (LInf ; aRSJU 170.801), et « juridictionnelles », figurant tant dans les deux lois neuchâteloises précitées qu’à l’article 23 de la loi sur la protection des données à caractère personnel (LPD ; aRSJU 170.41).

Quoi qu’il en soit, cette teneur sera conservée dans les versions ultérieures du projet de CPDT-JUNE, soit celles des 12 mai 2010, 30 juin 2010 et 28 septembre 2010.

Dans une version provisoire du rapport explicatif du 28 septembre 2010, il était mentionné ceci s’agissant de l’article 15, lettre c : « Il est admis que les lois de procédure en matière civile, pénale et administrative contiennent des dispositions qui garantissent une protection des données adéquate, de sorte que l’on peut exclure les procédures et arbitrages pendants du champ d’application du présent chapitre ».

Toutefois, dans son rapport du 20 décembre 2010, la Commission cantonale à la protection des données à caractère personnel (CPD-JU) a considéré, à l' article 15, lettre b, qu’ « une exclusion totale des procédures juridictionnelles du champ d’application de la convention n’est pas opportune. Les codes de procédures fédéraux et cantonaux ne contiennent pas tous des dispositions élaborées en matière de protection des données. Sans examen approfondi, on peut dire que c’est le cas du Code de procédure civile suisse. S’agissant du Code de procédure pénale suisse, il renvoie à la législation sur la protection des données, notamment à l’article 99 qui ne concerne cependant pas des procédures pendantes. Dans le Code de procédure administrative jurassien, les quelques bases légales qui ressortent du droit de la protection des données sont vagues. Il est dès lors proposé de conserver la teneur de l’article 23, lettre a, de la loi jurassienne sur la protection des données qui permet d’appliquer ladite loi aux procédures pendantes lorsque les dispositions de procédure ne garantissent pas une protection équivalente des données à caractère personnel. Même si l’article 23, lettre a, LPD-JU a été peu appliqué – il l’a été quelquefois –, il doit subsister dans une teneur similaire dans la convention, ceci pour assurer qu’il n’y ait aucun trou dans le filet de protection ».

En outre, dans son rapport du 23 décembre 2010, le Tribunal cantonal a proposé la teneur actuelle de l’article 15, lettre b, au motif qu’ « en procédure civile et administrative, la protection des données n’est réglée que de manière très partielle. Il serait dès lors utile que les dispositions du chapitre III puissent s’appliquer à titre complémentaire, lorsque les dispositions de procédure applicable n’assurent pas une protection aussi étendue que celles découlant du chapitre III ».

Les propositions de la CPD-JU et du Tribunal cantonal ont ainsi été retenues (cf. résultats de la procédure de consultation échéant le 31 décembre 2010).

Finalement, le commentaire de l’article 15, lettre b, figurant dans le message au Parlement indique que si un code de procédure devait ne pas offrir une protection des données équivalente à celle de la présente convention, cette dernière servirait de socle (cf. art. 23, let. a, LPD-JU ; cf. JDD n° 12 du 5 septembre 2012, p. 494). Quant aux documents officiels, le message précise que les articles 69 et suivants, correspondant aux articles 20 à 25 LTAE, trouvent leur pendant, en droit jurassien, principalement aux articles 4, 5 et 10 LInf.

Il ressort des éléments qui précèdent que lorsque l’article 69 a été inséré dans le projet de CPDT-JUNE (version du 6 novembre 2009), sa teneur coïncidait avec celle de l’article 15, lettre b, et visait les « procédures et arbitrages pendants ».

Par la suite (version du 12 mai 2010), il a toutefois été décidé d’ajouter la précision « juridictionnelles » à l’article 15, lettre b.

Comme le champ d’application de la protection des données (chap. III) et la transparence relative aux documents officiels (chap. IV, section 3) étaient initialement identiques, et que la différence de régime n’a par la suite pas été motivée, il est possible d’en déduire que cette différence n’était pas intentionnelle. Ainsi, il se pourrait que le législateur ait omis de rajouter l’adjectif « juridictionnelles » à l’article 69 lorsqu’il a modifié l’article 15 (version du 12 mai 2010).

Une telle interprétation se voit renforcée par le fait que la justification d’un champ d’application différent n’est pas évidente à première vue. Par exemple, dans le cas d’une procédure administrative devant une autorité administrative amenée à rendre une décision sur opposition, on se trouverait ainsi, en suivant une interprétation purement littérale de la CPDT-JUNE, à admettre l’application du chapitre III « protection des données » mais à nier celle des dispositions sur la transparence puisque l’article 69, alinéa 2, renverrait au Cpa (RSJU 175.1).

Comme le relève un auteur, par l’utilisation des termes « procédure juridictionnelle », il semble qu’il faille entendre une procédure contentieuse dans laquelle une décision administrative de première instance a déjà été contestée (FANTI Sébastien, La notion de document officiel en droit fédéral, ainsi qu’en droit valaisan, in : RVJ/ZWR 2016, p. 12). Cette interprétation est conforme à la lettre du Cpa, qui distingue les autorités administratives (art. 3), telles que les organes de l’administration du Canton (let. a), de la juridiction administrative (art. 4), qui regroupe le juge administratif, la Cour administrative, le Gouvernement statuant sur recours et la Commission cantonale des recours en matière d’impôts.

Ainsi, si on admettait que le législateur entendait véritablement conférer un champ d’application différent aux articles 15 et 69, le champ d’application du chapitre sur la transparence se limiterait alors à des cas rarissimes, puisque l’ouverture d’un dossier suffit à considérer qu’une procédure administrative non contentieuse existe. Il suffirait alors à un service de l’Etat d’alléguer l’existence d’une telle procédure pour faire échec à l’application du principe de la transparence (en ce sens, cf. FANTI, op. cit., p. 11).

Au vu de ces éléments, nous sommes d’avis que l’article 69, alinéa 2, CPDT-JUNE doit être interprété en ce sens que sa portée est identique à celle de l’article 15, lettre b, CPDT-JUNE. Dès lors, les chapitres III et IV CPDT-JUNE s’appliquent tous deux aux procédures administratives à caractère non juridictionnel.

Depuis cette recherche, le Tribunal cantonal valaisan a eu l'occasion de se pencher sur cette question (Arrêt de la Cour de droit publique valaisanne du 10 novembre 2017, A1 17 34). Sa réponse doit d'autant plus être examinée que la loi valaisanne est certes rédigée ainsi dans sa version française :

L'accès aux documents officiels ayant trait aux procédures judiciaires, juridictionnelles administratives et d'arbitrage pendantes est régi par les lois spéciales et les codes de procédure.

Mais le texte allemand ne contient pas le terme juridictionnel (Arrêt de la Cour de droit publique valaisanne du 10 novembre 2017, A1 17 34, consid. 2.2.1.). Par conséquent, la règle valaisanne est comparable à celle de la CPDT-JUNE, puisque cette dernière est rédigée ainsi :

L’accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure.

Selon cette autorité, cette règle donne une solution correspondant à celle de l'article 8 al. 2 Loi fédérale sur la transparence (LTrans; RS 152.3). Elle estime dès lors que, conformément aux travaux préparatoires de la loi valaisanne, le législateur a bel et bien voulu exclure les procédures non contentieuses pendantes. Toutefois, elle précise que :

Dans le contexte de l’article 8 al. 2 LTrans, chaque document officiel pouvant plus ou moins constituer la base d’une décision politique ou administrative, il existe un risque de vider de son sens le principe de la transparence. C'est pourquoi la jurisprudence et la doctrine ont inséré des conditions supplémentaires. Tout d'abord, il faut qu'il existe un lien relativement étroit entre les documents concernés par la demande d'accès et les décisions politiques et administratives dont ils fondent la base. Ensuite, le document doit comporter un lien direct et immédiat avec une décision concrète et, en même temps, être d'une importance matérielle considérable pour cette décision […]. De plus, pour qu'un document soit considéré comme la base d'une décision, le PFPDT estime nécessaire l'existence d'un lien temporel relativement étroit entre la décision pendante et le document. Il n'est donc pas admissible qu'une autorité retienne un document sous prétexte qu'il pourrait éventuellement constituer à l'avenir une base pour une décision; l'autorité doit plutôt pouvoir attester qu'une décision sera prise dans un délai prévisible ou que le dossier en cause fait encore l'objet d'une élaboration en vue d'une décision à prendre […]

(Arrêt de la Cour de droit publique valaisanne du 10 novembre 2017, A1 17 34).

Cette opinion jurisprudentielle n'est malheureusement pas très rigoureuse par rapport à la nature des règles. Elle compare une règle relative à l'exclusion du champ d'application avec une exception relative à des cas d'application.  La Cour valaisanne semble oublier que la première détermine si les règles de la transparence sont applicables ou non, si la procédure prévue devant le Préposé à la transparence est ouverte ou non, si un citoyen peut se prévaloir ou non d'un droit d'accès à un document officiel, alors que la seconde impose à l'administration de justifier que dans un cas d'espèce l'accès ne doit pas être autorisé, quand bien même les règles de la transparence s'appliquent.

De plus, dans le cadre de son analogie avec la loi fédérale, la Cour oublie que dans le message relatif à la LTrans, il est indiqué :

Les règles ordinaires du projet s’appliquent aux procédures de première instance conduisant à une décision (à l’exception des procédures d’arbitrage) de même qu’aux processus de médiation, de conclusion de contrats ou menant à l’adoption d’un acte matériel ainsi qu’aux procédures d’élaboration et d’adoption d’actes de planification. Les droits d’une partie à une procédure administrative de première instance de consulter le dossier ne sont pas touchés par le projet. L’art. 3, let. b, le précise. Les art. 26 et 27 PA sont principalement concernés (FF 2003 1807 1832).

Plus loin, il est ajouté :

L’accès aux documents officiels concernant les procédures administratives non contentieuses, comme les procédures de décision en première instance (à l’exception des procédures d’arbitrage), les procédures d’adoption de plans, les procédures de médiation, la conclusion de contrats ou à l’exécution d’actes matériels, doit également être examiné sous l’angle de l’atteinte à la libre formation de l’opinion et de la volonté des autorités. Il en va de même des documents et informations établis par l’administration en vue de préparer l’ouverture de telles procédures. (FF 2003 1807 1850).

Ces passages tendent à démontrer que la LTrans est systématiquement applicable aux procédures administratives non contentieuses, sous réserve de la réalisation d'une exception, alors que selon l'opinion de la Cour valaisanne, la loi n'est pas applicable aux procédures non contentieuse, mais cette notion doit être interprétée de manière restrictive et pour soutenir sa motivation, elle se réfère à l'interprétation d'une exception de la LTrans.

Par conséquent, le PPDT adhère à l'opinion et à la motivation émise par le service juridique. L'exception prévue à l'article 72 al. 2 let. CPDT-JUNE, équivalente à l'article 7 LTrans, suffit pour permettre d'éviter que le travail des entités soit entravé par les règles de la transparence. Selon le Message de la LTrans (FF 2003 1807 1849ss).

En protégeant la «libre formation de l’opinion et de la volonté», on veut empêcher que la divulgation prématurée d’informations au cours d’un processus de décision mette l’administration sous une pression publique trop forte et l’empêche ainsi de se forger une opinion et une volonté propres en toute sérénité. Révéler trop tôt une position déterminée peut, suivant les circonstances, figer prématurément le débat: on change plus difficilement d’opinion sous le feu des projecteurs.

Aux termes de la loi, l’accès à un document officiel doit porter «notablement» atteinte à la libre formation de l’opinion et de la volonté. Cette condition n’est pas remplie si la publication d’un document comporte simplement le risque de provoquer un débat nourri sur la place publique ou de conduire à mettre à l’agenda politique un problème particulièrement sensible. Tous les obstacles au processus de décision qui peuvent apparaître du fait de l’émergence d’une discussion publique et tous les retards qu’elle peut causer ne constituent donc pas automatiquement une atteinte notable à la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité.

[…] La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volonté d’une autorité s’appliquera par conséquent chaque fois que la divulgation d’un document officiel est susceptible d’influencer le déroulement de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci. Un avis de droit commandé par l’administration en vue de l’ouverture éventuelle d’une action en justice, par exemple, pourrait être très utile à un administré pour préparer sa défense puisqu’il pourrait alors s’appuyer sur les conclusions de cet avis. Un tel document serait toutefois susceptible de perturber le déroulement de la procédure à venir ou en cours, particulièrement si l’Etat est partie au procès et s’il choisit comme ligne de défense un argument opposé à l’avis de droit en question.

L’accès aux documents officiels concernant les procédures administratives non contentieuses, comme les procédures de décision en première instance (à l’exception des procédures d’arbitrage), les procédures d’adoption de plans, les procédures de médiation, la conclusion de contrats ou à l’exécution d’actes matériels, doit également être examiné sous l’angle de l’atteinte à la libre formation de l’opinion et de la volonté des autorités. Il en va de même des documents et informations établis par l’administration en vue de préparer l’ouverture de telles procédures.

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