Préposé à la protection des données et transparence Jura-Neuchâtel

Contrôles du taux d'alcoolémie des personnes employées par une commune (2015.1088)

Protection des données

Le personnel communal peut-il être soumis à des tests d'alcoolémie initiés par les autorités communales ?

Avis du PPDT 2015.1088 publié le 29 juin 2015

* Il peut être ponctuellement demandé aux personnes employées par une commune de se soumettre à un contrôle de leur taux d'alcoolémie, pour autant qu'elles exercent une activité pouvant exposer des tiers ou eux-mêmes à un danger, qu'une base légale suffisante le prévoit et que la mesure soit effectuée par des médecins ou l'un de ses auxiliaires médicaux. Ces personnes ne peuvent néanmoins pas être contraintes à se soumettre au contrôle, mais elles devront être rendues attentives aux conséquences d'un refus.

Le PPDT constate :

  • Suite à la médiatisation de la volonté d'une commune d'effectuer des tests d'alcoolémie, il a été demandé au Conseil communal concerné de suspendre l'application de l'arrêté prévoyant les contrôles, le temps qu'un avis détaillé sur la question soit rendu.

  • Le règlement général de la commune concernée prévoit que :

Art. 7.1 Le statut du personnel communal est régi par la loi sur le statut de la fonction publique (LSt), du 28 juin 1995, et par le Règlement d'application du Conseil communal qui en découle.

  • Le Conseil communal la commune concernée a adopté le 19 décembre 2013 un règlement relatif au personnel administratif et technique communal, prévoyant notamment :

Art. 2.5 1Il est interdit de consommer de l'alcool ou d'autres substances altérant le discernement durant les horaires de travail.

2Les collaborateurs-trices appelé-e-s à utiliser des machines ou des véhicules dans l'exercice de leur fonction doivent présenter un taux d'alcoolémie de 0 ‰ durant les heures de travail, dès la prise d'activité.

3Le Conseil communal peut ordonner des contrôles d'alcoolémie inopinés.

  • Le 4 mai 2015 ce même Conseil communal a adopté un arrêté complémentaire relatif à l'organisation et à la conduite de contrôles d'alcoolémie inopinés qui prévoit notamment :

Art. 1 Les membres du Conseil communal peuvent procéder à un contrôle d'alcoolémie du personnel rattaché à leur dicastère de manière inopinée ou pour vérifier si un soupçon de consommation d'alcool est avéré.

Art. 2 L'administration des ressources humaines est chargée d'organiser lesdits contrôles

Art. 3 Les contrôles sont effectués par l'administrateur-trice des ressources humaines ou son adjoint-e, en présence de la ou du chef-fe de dicastère concerné-e.

Art. 4 Si le contrôle d'alcoolémie est positif, la ou le chef-fe de dicastère, accompagné-e de l'administrateur-trice des ressources humaines ou de son adjoint-e, accompagne la ou les personnes concernées à l'hôpital pour qu'une prise de sang y soit effectuée.

Art. 5 La ou le chef-fe de dicastère informe le Conseil communal des résultats des contrôles et des éventuelles suites qu'il entend y donner, conformément au règlement du personnel.

  • Ces bases légales n’ont pas été préalablement soumises au PPDT.

  • Le Conseil d'Etat neuchâtelois a ratifié ces bases légales (article 8 Loi sur les communes; RSN 171.1).

  • La commission cantonale des addictions (CAA), dont fait partie le médecin cantonal, nommée par le Conseil d'Etat, a souligné par voie de communiqué de presse que :

[...] le recours à des tests de dépistage n'est pas la mesure la plus appropriée d'emblée. [...]

Le PPDT observe en droit :

  • L'article 45 CPDT-JUNE prévoit que le PPDT surveille le respect des règles de la protection des données. Pour ce faire, il peut agir d'office et il contrôle notamment les modalités des traitements de données.

  • Tant les autorités législatives cantonales et communales qu'exécutives  sont soumises au droit constitutionnel fédéral et cantonal. Les articles 13 al. 2 de la Constitution fédérale et art. 11 al. 2 de la Constitution neuchâteloise offrent la même protection des données personnelles des administrés que celle de l'article 8 CEDH, à laquelle la Suisse est soumise (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6528/2008 du 14 mai 2009, consid. 7.3.1; rapport de la commission "Constitution" au Grand Conseil neuchâtelois à l'appui d'un projet de nouvelle Constitution cantonale du 22 novembre 1999, 00.009, art. 11; article 59 CEDH). Plus précisément, ces articles protègent notamment toutes les données personnelles, c'est-à-dire toutes les informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable (Amann c. /Suisse [GC], n°27798/95, § 65, CEDH 2000-II).

    Ce droit fondamental protégeant les données personnelles des citoyens peut néanmoins être restreint pour autant que les conditions fixées aux articles 36 Cst  et 33 Cst. NE soient respectées. Autrement dit, toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale, qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave; elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis, sans violer l'essence du droit en question.  Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être obtenu par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public. (arrêt du TF du 12.04.2011, 2C_230/2010, consid. 3.6).

  • Le taux d'alcoolémie est une donnée personnelle relative à la santé de la personne contrôlée. Cette information peut donc être qualifiée de sensible au sens de l'article 14 let. b ch. 2 CPDT-JUNE (communiqué de presse du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence du 29 septembre 1997; JAAC 2004 III 860, n°68.68, consid. 1a/cc).

  • Un certificat médical constatant l'aptitude ou surtout l'inaptitude d'un collaborateur, après lui avoir demandé de se soumettre à un test d'alcoolémie effectué par un médecin, entre dans la catégorie des données sensibles. (Christian Flueckiger, Dopage, santé des sportifs professionnels et protection des données médicales, Schulthess, 2008, p. 60, n. 195 s; dans le même sens Dominique Manaï, Droits du patient face à la biomédecine, Stämpli, 2013, p. 139).

  • Les communes agissant en tant qu'employeur sont soumises à l'article 82 LAA, conformément aux articles 1 LAA et 11 LPGA  (Ueli Kieser, ATSG Kommentar, Schulthess, 2ème ed., 2009, p. 164, N. 4). Cette disposition prévoit notamment que les employeurs sont tenus de prendre, pour prévenir les accidents professionnels, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions données. Elle est précisée par l'article 11 OPA qui impose aux travailleurs de suivre les directives de l’employeur en matière de sécurité au travail et d’observer les règles de sécurité généralement reconnues. Celui-ci prévoit expressément que "Le travailleur ne doit pas se mettre dans un état tel qu'il expose sa personne ou celle d'autres travailleurs à un danger. Cela vaut en particulier pour la consommation d'alcool ou d'autres produits enivrants."

  • Les communes sont également soumises à l'article 6 LTr, conformément aux articles 2 al. 1 let. a et 3a let. a LTr, qui impose notamment une obligation similaire à la LAA : "Pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs."

    Cette disposition a fait l'objet d'une ordonnance, dont l'article 35 al. 3 OLT 3, prévoit expressément que "L'employeur peut limiter ou interdire la consommation de boissons alcoolisées."

    Selon le commentaire de cette ordonnance par le SECO, "Une restriction, voire l’interdiction de consommation d’alcool dans l’entreprise se justifie avant tout pour les postes de travail où les exigences en matière de sécurité sont élevées. Elle peut s’étendre à tous les travailleurs de l’entreprise. En principe, cette interdiction doit se limiter au seul temps de travail. Comme les effets de l’alcool peuvent se prolonger plus ou moins longtemps, selon la quantité ingérée et la constitution corporelle, une interdiction qui s’étend sur une période précédant la prise du travail peut se justifier." (p. 335-1).

    Alors qu'une partie de la doctrine se contente de rappeler ce passage (Rémy Wyler, Boris Heinez, Droit du travail, 3ème éd., Stämpfli, 2014, p. 333), une autre précise que "Cette interdiction ne peut toutefois s'appliquer que durant le temps de travail. En dehors des heures de travail, l'employeur n'est en principe pas habilité à interdire aux travailleurs de consommer de l'alcool s'ils le souhaitent. Certains types d'activités requièrent toutefois de celui qui les accomplit une sobriété totale, et le règlement d'entreprise peut exiger des travailleurs qu'ils renoncent à l'absorption d'alcool durant les heures qui précèdent leur service afin d'éviter toute ébriété résiduelle." (Hans-Ulrich Scheidegger, Christine Pitteloud, Loi sur le travail du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, Stämfpli, 2005, p. 124, N. 25). Autrement dit, l'interdiction en dehors des heures de travail doit respecter le principe de la proportionnalité.

  • En ce qui concerne le contrôle du taux d'alcoolémie, il ne peut intervenir que "lorsque le travailleur semble incapable d'exécuter son travail sans se mettre en danger ou mettre en danger ses collaborateurs, par exemple en raison de son alcoolémie, l'employeur doit en vertu de son obligation de protéger le travailleur refuser la prestation de ce dernier [...]. Il faut souligner que les alcootests constituent une atteinte à la personnalité, et on ne peut donc y contraindre un travailleur. Ces instruments de contrôle ne peuvent en principe pas être mis en place de manière préventive (contrôles inopinés à titre prophylactique), sauf dans des cas très particuliers et avec les précautions nécessaires, car des dépistages systématiques violent également le principe de la proportionnalité." (Scheidegger/Pitteloud op. cit., p. 124, N. 26; dans le même sens, Philippe Meier, Protection des données Fondements, principes généraux et droit privé, Stämpfli, 2010, p. 720 n. 2220 ss; Wyler/Heinez op. cit, p. 332 s).

    Ces auteurs se fondent sur une décision de l'ancienne Commission fédérale de la protection des données (remplacée par le Tribunal administratif fédéral) qui "a considéré que le dépistage systématique et le traitement consécutif des données présentent un caractère illicite et une atteinte à la personnalité" (Wyler/Heinez op. cit, p. 332 s; dans le même sens Meier op. cit., p. 721 n. 2226 s)

  • Pour un contrôle préventif, "il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la nécessité du contrôle, justifié par les impératifs de sécurité ou de fonctionnalité." (Wyler/Heinez op. cit, p. 336). Mais les communes se doivent néanmoins d'assurer leurs obligations d'employeur en matière de sécurité, faute de quoi elles peuvent engager leur responsabilité civile envers les collaborateurs, voire envers des tiers (Wyler/Heinez op. cit, p. 334).

  • Selon la doctrine majoritaire, seuls les impératifs de sécurité et de fonctionnalité permettent de procéder à des contrôles préventifs de consommation d'alcool si son absorption crée un danger pour la sécurité du travailleur lui-même ou des tiers. (Wyler/Heinez op. cit, p. 334; dans le même sens, Gabriel Aubert, Commentaire Romand, Helbing Lichtenhahn, 2ème éd., 2012, p. 2030 n. 7 ad art. 328 CO ; Meier op. cit., p. 719 n. 2221 et réf. citées)

  • Plus précisément, elle considère "comme admissible, au regard des impératifs de sécurité [...], que les professions suivantes soient soumises à des tests de dépistage : professions impliquant le port d’armes (gendarme, policier, douanier, agent de sécurité) ; professions nécessitant une maîtrise absolue des gestes et de la pensée (médecin, infirmier qui procède à des actes diagnostiques ou thérapeutiques, conducteur - routier, de taxi, de bus -, mécanicien de locomotive, pilote d’avion, contrôleur du trafic aérien, conducteur de grue et d’engins de chantier); de même, sont concernés les métiers pour lesquels la concentration ou l’équilibre sont importants, quel que soit le niveau de formation, tels que des travailleurs œuvrant sur les toits, sur des poutrelles, un acrobate ou un funambule. Des contrôles sont également admissibles lorsqu’ils sont justifiés par le rapport de fonctionnalité avec l’exécution du travail, les exigences ou les aptitudes y relatives. Ainsi, un travailleur social actif dans le domaine de la prévention de l’alcoolisme ou de la toxicomanie doit pouvoir être contrôlé quant au respect de son engagement d’abstinence. En revanche, nous pensons qu’il n’existe aucune justification au contrôle des consommations d’alcool et de drogues et au traitement subséquent des données, sur une base générale et sans soupçon particulier, s’agissant par exemple d’un vendeur de chaussures ou d’un journaliste" (Wyler/Heinez op. cit, p. 335; dans le même sens Meier op. cit., p. 720 n. 2222).

    La doctrine ajoute que ne peuvent pas être soumis à des contrôles "des employés administratifs qui travaillent dans des entreprises en soi à risques, mais sans être en contact avec les substances ou les installations dangereuses" (Meier op. cit., p. 720 n. 2223).

  • En ce qui concerne l'exécution des contrôles,  elle "doit être confiée à un médecin (interne ou externe à l'entreprise), lequel se limitera à indiquer si le résultat est de nature à affecter la capacité de travail, et si oui dans quelle mesure, sans fournir plus d'indications.

    Cette même règle s'applique aux contrôles médicaux que l'entreprise peut imposer au travailleur lorsque celui-ci allègue une incapacité de travail. Le médecin, externe ou interne [...], doit se limiter à indiquer si le travailleur est capable ou non, le degré (en principe en pourcentage) de l'incapacité, la durée prévisible de son incapacité et les tâches qui pourraient éventuellement être confiées à l'intéressé malgré cette incapacité. Le travailleur doit préalablement consentir à cette information (il supportera, au niveau de la charge de la preuve, les conséquences de son éventuel refus ; la remise d'un certificat d'incapacité est constitutive d'un consentement tacite à ce que le médecin en confirme le contenu). L'employeur n'a pas le droit de connaître les raisons de cette incapacité, sous réserve des cas très exceptionnels (relevant de l'état de nécessité au sens de l'art. 17 CP) dans lesquels l'information est nécessaire pour protéger la vie ou l'intégrité corporelle de tiers."
    (Meier op. cit., p. 721 n. 2227 ss, dans le même sens Flueckiger op. cit., p. 100 ss, n. 329 ss; Wyler/Heinez op. cit., p. 336; Manaï, op. cit., p. 147 s; Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence, Guide pour le traitement des données personnelles dans le secteur du travail, octobre 2014, pt. 3.1.7, p. 10).

  • Lors d'une collecte de données, l'article 24 CPDT-JUNE prévoit que si la personne concernée a l'obligation légale de fournir des données, les entités qui les collectent attirent son attention sur les conséquences qu'entraînerait un refus de les transmettre.

  • Il n'appartient pas au PPDT de trancher les questions relatives aux conséquences de la non soumission à un contrôle, ainsi que de la constatation, unique ou répétée, d'une inaptitude au travail par un médecin, à partir du moment où les traitements de données personnelles sont effectués de manière conforme aux règles protégeant ces dernières (article 8 CPDT-JUNE).

  • Selon la jurisprudence, la ratification d'un règlement communal, au sens de l'article 8 LCo, n'empêche pas "l'autorité de décision de reprendre d'une manière approfondie cet examen sur tel point déterminé lorsqu'elle est appelée à se prononcer, comme pouvoir juridictionnel, sur la régularité d'une décision prise dans un cas concret par une autorité communale (RJN 4 III 566, 573-574; 3 III 37, 38-39)" (RJN 1985, p. 178 (181), consid. 3). Par analogie, le PPDT peut remettre en cause la validité de dispositions communales ratifiées dans le cadre de son pouvoir de surveillance, au sens de l'article 45 CPDT-JUNE.

    En d'autres termes, le PPDT peut demander aux communes de ne pas appliquer des dispositions de leurs règlements et les inviter à effectuer les modifications nécessaires. S'il est constaté après sa communication que la demande n'est pas respectée (l'invitation n'étant pas contraignante), le PPDT peut formellement recommander leur non application. Si cette recommandation est rejetée ou n’est pas suivie, le PPDT peut porter l’affaire pour décision auprès de la Commission de protection des données et de la transparence.

Le PPDT considère :

  • Il est compétent pour agir d'office dans le cadre des contrôles d'alcoolémie prévus réglementairement ou non par des collectivités publiques soumises à la CPDT-JUNE.

  • Les employés communaux effectuant des tâches susceptibles de créer un danger pour leur sécurité ou celles de tiers (voir les domaines d'activités cités en exemple ci-dessus) peuvent être soumis à des tests d'alcoolémie à titre préventif, ou lors de soupçons fondés de consommation d'alcool, effectués exclusivement par un médecin, ou l'un de ses auxiliaires, et surtout pas de manière systématique, conformément à la LTr, la LAA et au principe de la proportionnalité contenu à l'article 17 CPDT-JUNE.

    Les contrôles doivent être expressément prévus dans une base légale adoptée par le législatif communal (après avoir été soumise au PPDT), compte tenu qu'il s'agit d'un traitement de données sensibles relatives à la santé et susceptible de causer une atteinte grave à la personnalité des employés. Certes, le degré de gravité de l'atteinte à la personnalité causé par le traitement précité n'a pas encore été tranché par les autorités judiciaires. Mais les collectivités publiques prendraient un risque conséquent, voire "téméraire", en fondant leurs contrôles sur une base légale insuffisante. Le cas échéant, les personnes testées pourraient ainsi très probablement remettre en cause toutes les suites causées par un résultat positif, en relevant simplement l'absence d'un règlement adopté par le législatif.

    Il n'est pas possible de contraindre les employés à se soumettre au contrôle, mais ils doivent être rendu attentifs aux conséquences d'un refus.

  • Ne pas oublier que dans tous les cas, avec ou sans base légale autorisant les contrôles d'alcoolémie, accord ou non des employés aux contrôles, les communes doivent, en vertu des obligations imposées par la LAA et la LTr,  impérativement empêcher les employés d'effectuer des tâches qui les mettraient en danger ou des tiers.

  • Les employés effectuant des tâches sans risque pour eux ou des tiers ne peuvent pas être soumis à des tests d'alcoolémie. Lorsqu'il existe des soupçons de consommation d'alcool, le principe de la proportionnalité ne permet pas de mesurer le taux d'alcoolémie des employés, mais exclusivement d'évaluer globalement leur inaptitude au travail, qu'elle qu'en soit la raison. Pour plus de détail à ce propos, un modèle de procédure d'intervention respectant la personnalité des employés figure sur le site d'addiction suisse.

Le PPDT est par conséquent d'avis :

  • Il peut être demandé ponctuellement, et pas de manière systématique, aux collaborateurs d'une commune de se soumettre à un contrôle du taux d'alcoolémie aux conditions suivantes :

    • s'ils exercent une activité pouvant exposer des tiers ou eux-mêmes à un danger;

    • une base légale suffisante, répondant aux exigences précitées, le prévoit;

    • les contrôles du taux d'alcoolémie sont effectués par des médecins ou l'un de ses auxiliaires médicaux.

  • Les collaborateurs ne peuvent pas être contraints à se soumettre au contrôle, mais ils devront être rendus attentifs aux conséquences d'un refus.

  • Indépendamment de l'existence d'une base légale suffisante, les communes conservent leur obligation d'assurer la sécurité et par conséquent de refuser les prestations d'un employé susceptible de mettre en danger sa sécurité ou celle de tiers.

  • Pour plus de détails sur la bonne pratique pour gérer les problèmes de l'alcool au travail en respectant la protection des données, quel que soit l'activité des collaborateurs, les communes sont vivement invitées à consulter le site http://www.alcoolautravail.ch/.

  • Les communes doivent adapter immédiatement leur pratique en respectant ce qui précède.

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