Accès à des documents de marchés publics (2013.0510)

* Le cahier des charges d'une procédure de marché public est en principe accessible sous l'angle des règles de la transparence, lorsque la procédure d'attribution est close. La question de la liste des entreprises invitées à soumissionner reste encore ouverte, le temps de voir quels intérêts sont susceptibles d'être invoqués. Néanmoins, le PPDT est d'avis qu'il est peu probable qu'un intérêt privé/public prépondérant l'emporte sur l'intérêt des citoyens à exercer leur droit d'accès à un document officiel.

Lorsqu'une procédure d'adjudication d'un marché public fait l'objet d'une décision définitive et exécutoire, ni les règles sur la procédure administrative, ni celles sur les marchés publics ne sont applicables.

La demande d'accès aux cahiers des charges relatifs à une adjudication et à la liste des entreprises invitées à soumissionner doit dès lors être exclusivement examinée sous l'angle des règles sur la transparence, soit les articles 69 ss CPDT-JUNE. L'exclusion prévue à l'article 69 al. 2 ("L’accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure") n'est pas applicable, puisque la procédure est close.

Doit alors être résolue la question de savoir si les documents demandés entrent dans le champ des exceptions prévues aux articles 70 al. 3 et 72 CPDT-JUNE.

En ce qui concerne l'article 70 al. 3, il contient notamment une notion inconnue de l'ancienne loi neuchâteloise sur la transparence des activités étatique (LTAE) et de la loi fédérale sur la transparence, c'est-à-dire "les documents d'aide à la décision, telles des notes internes". En revanche l'ancienne loi jurassienne sur l'information (LInf) connaissait cette notion. La commission de la protection des données jurassienne a eu l'occasion de la préciser en se référant à la jurisprudence en relation avec le droit de consulter le dossier : "Par documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées à un usage interne, tels que notes, avis personnel donné par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit pas entièrement portée à la connaissance du public (RJJ 2004 213 (229) consid. 3.1.2; et les références citées). Les autre exceptions, soit l'aspect définitif ou commercial du document et l'usage exclusivement personnel, n'entrent pas en considération pour le cas d'espèce.

En l'occurrence, les documents demandés peuvent être assimilés à "des moyens de preuve pour le traitement du cas". Il est difficile d'imaginer qu'un tribunal pourrait se passer de ces informations pour motiver une éventuelle décision en matière de droit public.

Quant aux exceptions inscrites à l'article 72 CPDT-JUNE, seule l'alinéa 3 let. a, soit l'intérêt prépondérant privé des entreprises à ce que leur nom ne soit pas mentionné, mérite un examen approfondi. Les autres n'entrent pas en considération au vu des documents en cause (excepté, par exemple, pour la construction d'une prison).

Lorsque des intérêts privés sont en jeu, l'entité détenant les documents se doit de demander préalablement aux entreprises concernées si elles s'opposent ou non à la communication de l'information, conformément aux articles 77, 30 et 36 CPDT-JUNE, voir modèle de lettres.

Ensuite l'entité se trouve face aux  choix suivants en fonction des réponses des personnes intéressées :

En cas d'opposition :

• Si l'entité entend malgré tout communiquer les données, elle doit en aviser l’opposant en indiquant sommairement et par écrit les motifs de sa position, de même que la possibilité de saisir le préposé au sens de l’article 40 CPDT-JUNE. Pour plus de détails, voir ici.

• Si l'entité ne veut pas communiquer les données, elle doit en informer la partie demanderesse avec de brefs motifs et lui indique la possibilité de saisir le préposé pour conciliation, conformément à l'article 78 CPDT-JUNE. Pour plus de détails, voir ici.

En l'absence d'opposition:

• Si l'entité veut communiquer les données, il lui suffit de les adresser à la partie demanderesse.

• Si l'entité ne veut pas communiquer les données, elle doit en informer la partie demanderesse avec de brefs motifs et lui indiquer la possibilité de saisir le préposé pour conciliation, conformément à l'article 78 CPDT-JUNE. Pour plus de détails, voir ici.

En l'espèce, le PPDT est d'avis qu'il est peu probable qu'un intérêt privé ou public prépondérant puisse l'emporter sur l'intérêt du public à pouvoir exercer son droit d'accès aux documents de l'administration et ainsi contrôler l'activité de cette dernière (excepté, par exemple, pour la construction d'une prison). Néanmoins, il s'agira d'effectuer la pesée entre ces intérêts lorsqu'il seront mis en avant et développés.