Transmission d'une convention de départ (2011.0231)

Le Préposé cantonal à la gestion de l'information,

vu la requête du 22 novembre 2011, postée ce même jour, de l'association X. contre la décision du 24 octobre 2011 de la Commune Y.

vu la demande de X. auprès de la Direction de la sécurité de Y. du 23 septembre 2011;

vu la décision du 24 octobre 2011 du Conseil communal de Y.;

vu le complément de requête déposé par X. lors de l'audience;

vu la réponse déposée par le service juridique de Y. lors de l'audience;

vu la lettre du Conseil communal du 27 septembre 2011 adressée au tiers concerné, ancien chef de service;

vu la réponse de ce dernier du 8 octobre 2011;

vu l'échec de la conciliation lors de l'audience du 20 janvier 2012;

vu l'intégralité de la convention en cause du 16 juin 2011 et déposée au dossier par le service juridique de Y.;

CONSIDÉRANT :

qu'il est requis une copie de la convention de départ signée avec l'ancien chef de service qui a quitté ses fonctions en 2011;

que le document requis est en fait une convention du 16 juin 2011 passée entre l'ancien chef de service et la requise;

que la requérante a la qualité pour agir, au sens de l’art. 32 de la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSN 152.130), puisqu’elle est l’auteur de la demande d’accès à un document officiel et est régulièrement constituée sous la forme d'une association; un exemplaire des statuts de l'assemblée générale du 24 février 2010 est joint au dossier;

que l'ancien chef de service concerné n'est pas partie à la procédure, conformément aux articles 36e et 29 LTAE, vu qu'il ne s'est pas opposé à l'accès du document requis (voir sa lettre du 8 octobre 2011);

que la décision en cause remplit les conditions formelles et matérielles, posées par les articles 30 et 36h de la loi cantonale du 28 juin 2006 sur la transparence des activités étatiques (LTAE, RSN 150.50) et 4 de loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSN 152.130), pour faire l’objet d’une requête auprès du Préposé cantonal à la gestion de l’information;

que le délai de 30 jours pour l'envoi de la requête a été respecté;

que le Préposé cantonal à la gestion de l’information est compétent, à raison du lieu et de la matière, conformément aux articles premier, 2 et 36d ss LTAE;

qu'un document est qualifié d'officiel au sens de l'article 21 LTAE lorsqu'il contient des informations relatives à l'accomplissement d'une tâche publique; autrement dit, il ne doit s'agir ni d'une activité privée de l'État ni d'actes que l'agent public fait en sa qualité de simple particulier (arrêt du TAF A-1219/2007 du 1er octobre 2008, consid. 2.2; Franz Werro, in : Commentaire romand, p. 418 ch. 10 ss ad art. 61 CO; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle 1991, p. 504 ch. marg. 2427); "de manière générale, la doctrine retient que le droit public réglemente, dans l'intérêt public, les relations entre deux sujets de droit dont l'un au moins peut recourir d'office à la contrainte pour obtenir le respect des obligations qu'il impose à l'autre. Dans le domaine de l'administration souveraine, c'est-à-dire lorsque l'État est investi de la puissance publique, qui peut se définir comme le pouvoir de prendre des décisions unilatérales obligatoires et de les exécuter d'office le droit public est donc forcément applicable" (arrêt du TAF A-1219/2007 du 1er octobre 2008, consid. 2.3.2 et références citées); en revanche, une collectivité publique n'accomplit pas une tâche publique lorsqu'elle agit comme n'importe quel particulier, notamment en concurrence avec des personnes privées, si elle exerce une activité commerciale ou industrielle sans monopole et si l'activité tend à la réalisation d'un profit. (arrêt du TAF A-1219/2007 du 1er octobre 2008, consid. 2.3.1 et références citées);

qu'en l'espèce la convention requise entre dans les tâches publiques attribuées au Conseil communal par l'article 30 ch.1 et 8 de la loi sur les communes et les articles 1 ss du règlement général pour le personnel de l'administration communale de Y. et qu'elle constitue par conséquent un document officiel, comme l'admet d'ailleurs la requise dans sa décision attaquée;

qu'un refus d'accès au document requis ne peut par conséquent être opposé à la requérante que si l'une des conditions de l'article 23 LTAE est remplie;

qu'en l'espèce une convention contenant les modalités de la cessation d'un rapport de travail et une clause de confidentialité ne peut pas être assimilée à un document contenant des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui a garanti le secret (art. 23 al. 3 let. c LTAE), puisque l'objet de la convention n'est pas la transmission de données par l'ancien chef de service concerné à la requise; toute autre clause de confidentialité que celle prévue à l'article 23 al. 3 let. c LTAE ne saurait être opposée à une demande d'accès, faute de quoi l'administration pourrait ainsi éviter l'application de la LTAE, contrairement à la volonté du législateur cantonal;

que par conséquent la seule exception méritant un examen approfondi est que le document officiel en cause contient des données personnelles et qu'il est nécessaire de vérifier si sa communication est autorisée par la législation relative à la protection des données ou/et justifiée par un intérêt public prépondérant (art. 23 al. 3 let. a LTAE);

que contrairement à l'avis de la requise, la transparence des activités de l'État constitue un intérêt public même si l'article 23 LTAE n'est pas rédigé de manière similaire à l'article 7 al. 2 de la loi fédérale sur la transparence dans l'administration (RS 152.3; LTrans); selon la doctrine, les intérêts publics sont régulièrement définis dans la constitution ou dans les articles introductifs des lois (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Schulthess, 2011, p 181, N. 537 s); en l'occurrence, l'article premier de la LTAE prévoit que cette "loi a pour but de garantir la libre formation de l'opinion publique et de favoriser la participation à la vie publique en veillant à la transparence des activités des autorités", alors que l'article 18 de la Constitution neuchâteloise prévoit que "Toute personne a le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. La loi règle ce droit à l'information.";

que l'article 23 al. 3 let. a. commande donc de peser les intérêts en jeu. Dans la pondération des intérêts en jeu, l'intérêt à la protection des personnes en cause tend à l'emporter lorsqu'il est question de données sensibles ou de profils de la personnalité (arrêt du TAF A-3192/2010 du 17 juin 2011 consid. 6.2.2; arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 4.4; OFJ, Loi sur la transparence: guide pour l'appréciation des demandes et check-list, du 24 mai 2006, p. 9 et 12). Selon l'article 4 let. b de la loi cantonale du 30 septembre 2008 sur la protection des données (LCPD, RSN 150.30), on entend par données sensibles, les données personnelles sur les opinions ou activités religieuses, philosophiques ou syndicales (ch. 1), la santé, la sphère intime ou l'appartenance à une race (ch. 2), des mesures d'aide sociale (ch. 3), des poursuites ou sanctions pénales et administratives (ch. 4). Constitue un "profil de la personnalité" l'assemblage de données qui permet d'apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d'une personne physique (art. 4 let. c LCPD). Dans le cas d'espèce, les données concernées ne sauraient de toute évidence être considérées comme "sensibles" ou comme formant un "profil de la personnalité" (arrêt du TAF A-3192/2010 du 17 juin 2011 consid 6.2.2);

que cela étant, lorsque l'accès aux données requises n'a qu'une simple conséquence désagréable ou moindre sur la personne en cause, son intérêt privé à la confidentialité apparaît particulièrement faible (arrêt du TAF A-3192/2010 du 17 juin 2011 consid 6.2.2 et réf. citées); "lorsque l'atteinte à la sphère privée n'est qu'envisageable ou peu probable […], le droit d'accès doit aussi être accordé […]. En outre, les personnes occupant des positions élevées au sein de la hiérarchie administrative doivent davantage s'accommoder de la publication de leurs données personnelles que les employés exerçant des fonctions subalternes" (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 4.4 et références citées);

qu'un intérêt public à la transparence est également jugé prépondérant, "par exemple, lorsque le droit d'accès à un document répond à un besoin particulier d'information de la part du public suite notamment à des événements importants. Des événements de nature politique peuvent être considérés comme des événements importants au sens de cette disposition […]. Selon le message, l'accès pourrait être accordé par exemple s'il s'agit de documents en rapport avec l'octroi d'avantages économiques importants ou encore s'il s'agit de contrats que l'État a conclus avec des privés" (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 4.2 et références cités);

que ces considérations fondées sur l'interprétation de règles fédérales similaires aux neuchâteloises s'imposent d'autant plus dans notre canton que le principe de la transparence des activités de l'État est un droit fondamental figurant dans la constitution neuchâteloise, au même titre que la protection de la vie privée;

qu'une autorité saisie d'une demande d'accès doit prendre en considération les conséquences que l'accès au document pourrait avoir sur la personne concernée (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 5.4); selon l'article 23 LTAE, les tiers concernés sont systématiquement consultés si l'accès à un document officiel est susceptible de porter atteinte à leurs intérêts privés; ils peuvent indiquer par écrit leur opposition à la communication du document dans un délai de dix jours dès la consultation (article 29 LTAE);

qu'en l'espèce le document requis ne contient que les modalités de la fin des rapports de travail, y compris une clause de confidentialité; il ne renferme aucune indication sur la qualité et la quantité des prestations fournies par la personne concernée. Il n'est question que de données purement financières et organisationnelles qui ne requièrent aucune protection accrue, contrairement aux données dites "sensibles" ou formant "un profil de la personnalité" (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 5.4);

que le Préposé ne voit pas en quoi la publication du contenu du document prétériterait les recherches d'emploi de la personne concernée, surtout après la publication d'au moins trois articles de presse étant plus susceptibles d'atteindre la personnalité de l'intéressé (L'Express du 31 mai 2011, p. 7, l'Express du 6 septembre 2011, p. 6 et le Nouvelliste du 31 mai 2011, http://www.lenouvelliste.ch/fr/valais/?idIndex=9&idContent=193223 );

que l'ancien chef de service concerné a été sollicité par la requise pour faire part de sa détermination à propos de la communication du document requis (courrier du 27 septembre 2011 de la requise) et n'a pas usé de son droit d'opposition au sens de l'article 29 LTAE dans sa réponse du 8 octobre 2011;

que les personnes occupant de hautes fonctions dans l'administration, comme l'ancien chef de service concerné, doivent davantage s'accommoder d'une atteinte à leur sphère privée (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 5.4);

que l'accès à la convention permettra de vérifier si les dispositions légales applicables à la résiliation des rapports de service ont été respectées. Si tel est bien le cas, sa consultation permettra aussi de renforcer la confiance du public à l'égard des autorités (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 5.5);

qu'au vu de ce qui précède et du fait que la personne concernée fait partie des plus hauts cadres de l'administration, l'intérêt public à l'accès du document requis est jugé prépondérant à l'intérêt privé de l'ancien chef de la sécurité publique concerné à protéger ses données personnelles. C'est pourquoi la convention requise constitue un document officiel pouvant faire l'objet d'une demande d'accès sans qu'une exception ou des restrictions ne puissent être opposées;

que les autres arguments avancés par la requise ne remettent pas en cause cette décision pour les raisons développées dans les considérants suivants;

qu'il n'y a pas de place à l'application subsidiaire du droit fédéral privé de la protection des données (art. 328b CO), lorsque des dispositions cantonales de protection des données assurent un niveau de protection adéquat (art. 37 LPD), comme c'est le cas dans le canton de Neuchâtel avec la LCPD;

que la "Nouvelle gestion publique (NGP)" se doit d'être mise en œuvre dans le respect du cadre légal applicable ou obtenir des changements de lois, quoi qu'en disent les managers voulant remettre en cause le fonctionnement de l'administration; quant à l'ATF 134 I 204, il ne reconnaît pas aux collectivités publiques un statut analogue à un employeur privé, mais que l'article 89 al. 1 LTF peut être invoqué par les collectivités publiques "lorsqu'elles sont atteintes de la même manière qu'un particulier dans leur situation juridique ou matérielle, notamment lorsqu'il s'agit de sauvegarder leur patrimoine administratif ou financier, ou si, agissant dans le cadre de la puissance publique, ils sont touchés dans leurs intérêts propres digne de protection." (Alain Wurzburger, in : Commentaire de la LTF, Stämpfli, 2009, p. 871, N. 39);

que l'article 9 LTAE concerne le devoir d'information des autorités, que l'article 18 LTAE concerne plus spécifiquement celui du pouvoir judiciaire et qu'aucun cas de figure prévu par l'article 20 LTAE n'est réalisé dans le cas d'espèce;

que ni l'article 23 LTAE ni d'autres dispositions, ne prévoient qu'une demande d'accès puisse être refusée si l'autorité a respecté son devoir d'information au sens des articles 8 ss LTAE;

que les avantages relevés par la requise de mettre fin à un rapport de travail par une convention ne figurent pas, directement ou indirectement, dans la liste des intérêts publics ou privés prépondérants opposables de l'article 23 al. 2 LTAE, l'argumentation de la requise ne démontre pas en quoi le devoir de transparence empêcherait la réalisation des avantages d'une résolution transactionnelle d'un litige;

que la décision du Conseil d'État, du 23 juin 2010 (DECI.2010.47; SJEN.2010.166) n'est plus une jurisprudence pouvant être suivie car elle est antérieure aux jurisprudences du Tribunal administratif fédéral (TAF) précitées. Ces dernières s'imposent pour l'interprétation du droit neuchâtelois puisque les articles 7 al. 2 et 5 al. 1 let. c de la loi fédérale sur la transparence de l'administration (RS 152.3, LTrans) sont suffisamment similaires aux articles 23 al. 3 let. a et 21 al. 1 LTAE.

qu'autrement dit, la pesée d'intérêts effectuée par le Conseil d'État dans un cas similaire au cas traité par le TAF et à la présente cause ne peut pas être retenue; pas plus que son interprétation de la notion "d'accomplissement d'une tâche publique" car le TAF a été très clair à ce propos: "il va de soi que les informations dont l'accès est requis (montant des indemnités de départ) sont en étroite relation avec la fonction officielle qu'exerçaient" les personnes licenciées. "Autrement dit, elles sont en rapport avec l'accomplissement de tâches publiques" (arrêt du TAF A-3609/2010 du 17 février 2011 consid. 4.4);

que cette prise de position du TAF peu documentée est confirmée dans le message du Conseil fédéral à l'appui de son projet de LTrans qui précise que: la "notion de tâche publique a été reprise de l’art. 3, al. 1, LAr. Il doit s’agir d’une tâche publique de la Confédération. Ce concept ne doit pas être confondu avec celui d’intérêt public: certaines tâches privées sont susceptibles de revêtir un caractère d’intérêt public sans pour autant constituer des tâches publiques. […] La Confédération reste soumise au principe de transparence lorsqu’elle agit en droit privé, par exemple lorsqu’elle gère son patrimoine financier ou lorsqu’elle acquiert du matériel et de fournitures nécessaires à l’exercice de ses activités. Les documents officiels se rapportant aux contrats de droit privé de l’administration doivent par conséquent être communiqués selon les règles du projet." (FF 2003 1867);

que ce point de vue est partagé dans une décision de la Commission cantonale jurassienne en matière de protection des données qui affirme que: "La notion d'information se rattachant à l'accomplissement d'une tâche publique doit être comprise dans un sens large. Une information se rattache à l'accomplissement d'une tâche publique lorsqu'elle se rapporte à l'organisation, au fonctionnement ou aux activités des administrations et services publics. Quand bien même le message du Gouvernement est peu explicite à ce sujet (cf. JDD 2002, n° 20, p. 634, 1ère colonne i.f.), il convient de présumer qu'un document détenu effectivement par une autorité se rattache à l'exécution d'une tâche publique. En conséquence, ce n'est que dans le cas où le document contient des informations qui n'ont manifestement aucun rapport avec l'accomplissement d'une tâche publique ou dans celui où l'autorité détentrice du document établit que les informations qu'il contient concernent une activité privée que le document ne satisfait pas à la définition légale du document officiel" (RJJ 2004 p. 213, 228 consid. 3.1.1).

que la doctrine va également dans ce sens. Elle estime qu'un document officiel "doit concerner l'accomplissement d'une tâche publique, c'est-à-dire avoir un rapport avec une action administrative des autorités et ne pas être destiné à un usage personnel."(RDAF Hors-série 2010, p. 51-117, p. 69).

que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'affirmer, à propos de l'engagement et de la révocation d'un directeur d'une banque cantonale que le Conseil d'État agissait en qualité d'autorité investie de la puissance publique et accomplissait de ce fait une tâche publique, même si le rapport de travail se voulait être régit par le droit privé (arrêt du TF 2P.63/2003 du 29 juillet 2003 consid. 2.3);

qu'au vu de ce qui précède, l'affirmation suivante du Conseil d'État: "Le fait que l'engagement de ces derniers ait pour finalité l'accomplissement de tâches publiques n'implique pas pour autant que les relations qui les lient à leur employeur soient assimilées sans autre à l'accomplissement d'une telle tâche" ne peut plus être invoquée pour des situations similaires;

que la procédure est gratuite;

vu les articles 36 ss LTAE, 3,4, 7, 8, 14, 21, 32, 43 et 48 LPJA;

PAR CES MOTIFS :

Le Préposé cantonal à la gestion de l'information :

• constate que la convention du 16 juin 2011 requise est un document officiel pouvant faire l'objet d'une demande d'accès sans qu'une exception ou des restrictions ne puissent être opposées;

• ordonne au Conseil communal de Y. d'adresser à X. une copie de la convention requise du 16 juin 2011 dans les cinq jours suivant l'entrée en force de la présente décision;

• dit que la présente procédure est gratuite.