Demande d'accès à un rapport d'audit du service social de La Chaux-de-Fonds (2020.3454)

Observations

sur la saisine de la Société neuchâteloise de presse (ci-après la SNP) représentée par Me X, avocat à Neuchâtel, adressée à la Commission de la protection des données et de la transparence (ci-après la Commission) le 7 octobre 2020.

L’article 42 CPDT-JUNE, applicable par renvoi des articles 77 et 30 CPDT-JUNE, prévoit que la cause peut être transmise pour décision à la Commission, sans fixer de délai. Le rapport explicatif à l’appui du projet de la CPDT-JUNE précise que la « convention ne prévoit pas de délai pour saisir la commission. Il faut cependant qu'il y ait un intérêt encore actuel à effectuer une telle démarche » (annexe 2 du rapport 12.024 du 9 mai 2012 du Conseil d'État au Grand Conseil à l'appui d'un projet de décret portant approbation de la CPDT-JUNE, p. 35). L’exigence d’un intérêt actuel assure les autorités de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique (arrêt 1B_451/2017 du Tribunal fédéral du 7 décembre 2017, consid. 2).

Selon la jurisprudence, l’intérêt est actuel en matière de transparence, tant que les parties n’ont pas obtenu l’accès, d’une manière ou d’une autre, au rapport (arrêt de la Cour de Justice genevoise du 3 mai 2016, ATA/376/2016, consid. 2a). Il faut que la décision de la Commission puisse encore remédier aux désagréments que les oppositions occasionnent à la demanderesse (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 19 octobre 2009, A-2165/2009, consid. 2.1).

L’intérêt digne de protection doit être actuel, c’est-à-dire qu’il doit exister non seulement au moment du dépôt du recours mais encore au moment où l’arrêt est rendu. Si l’intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu’il est irrecevable si l’intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours. De cette manière, les autorités sont assurées de trancher uniquement des questions concrètes et non de prendre des décisions à caractère théorique, ce qui répond à un souci d’économie de procédure (arrêt de la Cour de droit public neuchâteloise du 30 avril 2020, CDP.2019.287, consid. 3).

Quand bien même la procédure administrative est régie par le principe inquisitoire, ce principe est limité par le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l’obligation de ces dernières d’apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve, la décision sera défavorable à la partie qui voulait déduire un droit de l’état de fait non prouvé (arrêt de la Cour de droit public neuchâteloise du 29 mars 2019, CDP.2018.205).

Les juges genevois ont considéré qu’il y avait un intérêt actuel à obtenir les contrats conclus par l’Université de Genève avec une maison d’édition, quand bien même le demandeur les avait obtenus pour d’autres hautes écoles. Ils ont jugé que les documents étaient différents et qu’il existait ainsi encore un intérêt à y accéder (arrêt de la Cour de justice genevoise du 23 février 2016, ATA/154/2016).

En l’espèce, la demanderesse a affirmé dans un article « Nous avons toutefois eu accès à des passages du rapport par d’autres sources, hors procédure, laquelle suit toujours son cours. » (Il s’agit bien de millions dans la nature, Arcinfo du 20 octobre 2020, page 2, annexe 1). Cette affirmation semble être confirmée notamment par la citation « 30 assistants sociaux, 30 manières de faire » (annexe 1), qui est caviardée dans la version soumise aux parties.

Usuellement, l’examen de la qualité pour agir en matière de transparence repose simplement sur l’allégation de la partie demanderesse que l’accès au document demandé lui a été refusé. La preuve est apportée par le dépôt de la prise de position négative de l’autorité.

Mais la déclaration faite dans l’article de presse semble limiter le principe inquisitoire par le devoir de collaborer de la partie demanderesse, qui doit désormais rendre vraisemblable qu’il lui est toujours nécessaire d’accéder au rapport demandé.

Comme le relève la jurisprudence, peu importe d’où la demanderesse a obtenu les informations en cause, il suffit qu’il s’agisse des mêmes informations pour qu’il soit admis que l’accès a déjà eu lieu.

Au vu du contenu de l’article, est-il envisageable que seuls des fragments aient « fuités » ; est-il d’usage qu’en pareil cas l’auteur de la fuite ne livre que des passages du rapport d’audit demandé ?

Il appartient dès lors à votre Commission d’établir les critères d’appréciation de la vraisemblance de l’allégation de la demanderesse, qu’elle n’a pas reçu le rapport dans son intégralité.

S’il devait être admis que la demanderesse a sans doute déjà reçu le document officiel demandé, il s’agira alors d’effectuer une pesée entre l’intérêt d’une économie de procédure et celui de l’accès au document officiel en cause, en tenant compte que la demanderesse s’est soumise elle-même à cette délicate appréciation.

À relever que le soussigné ayant également saisi votre Commission, votre décision sur la recevabilité ne conduira qu’à la suppression ou non de la qualité de partie de la demanderesse dans la présente procédure. Les questions de fond pourront continuer à être traitées, quoi qu’il en soit.

Pour les autres conditions de la recevabilité de la saisine, nous nous en remettons à l’appréciation de votre autorité.

Le Conseil communal de la Chaux-de-Fonds (ci-après CC) a effectivement, dans un premier temps, refusé l’accès pour des motifs relevant de ses propres intérêts (pièces n°3 et n°5 de la saisine). La demanderesse a alors sollicité la tenue d’une séance de conciliation (pièce n°4 de la saisine). Suite à l’envoi par le soussigné de quelques informations juridiques sur le sujet, le CC a finalement décidé d’accepter l’accès à une version caviardée du document requis par la SNP. Mais avant de transmettre ce dernier, il a préalablement offert le droit d’être entendu aux personnes restant reconnaissables dans le texte et susceptibles de subir une atteinte à leur personnalité (pièces n°33 et n°62d du dossier du PPDT), avant de lever leurs oppositions (pt. II.5 de la saisine). C’est pourquoi les opposants ont choisi de demander la tenue d’une séance de conciliation (pièces n°62 et n°63 du dossier du PPDT).

Pour le surplus, nous nous en remettons aux faits exposés par les parties.

1. Déroulement de la procédure (article 77 CPDTJUNE)

Une entité qui entend refuser l’accès à un document officiel doit simplement en informer par écrit la demanderesse avec de brefs motifs et lui indiquer la possibilité de saisir le préposé pour conciliation.

Étant donné que cette information ne constitue pas une décision au sens de la LPJA (RJN 152.130), les conditions d’une reconsidération (article 6 LPJA) ne sont pas applicables. Selon le législateur, dont la volonté était que les procédures prévues dans la CPDT-JUNE soient aussi peu formalistes que possible, le CC était donc libre de modifier sa détermination, malgré qu’il en avait déjà fait part à la demanderesse et que le préposé était saisi.

Par ailleurs, si une demande d’accès à un document officiel peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé selon l’article 72 CPDT-JUNE, les articles 30 et 36 CPDT-JUNE sont applicables par renvoi de l’article 77 CPDT-JUNE.

Plus précisément, une entité sollicitée doit offrir aux personnes reconnaissables le droit de se déterminer sur la communication du document officiel (article 30 al. 1 CPDT-JUNE). Si elle entend communiquer ce dernier malgré une opposition, elle doit en aviser l’opposant (article 30 al. 2 CPDT-JUNE), en indiquant sommairement et par écrit les motifs de sa position, de même que la possibilité de saisir le préposé au sens de l’article 40 CPDT-JUNE.

Au regard de ce qui précède et des faits décrits au point II, le déroulement de la procédure ne semble pas contestable, quand bien même la détermination du CC a évolué après la saisie du préposé par la demanderesse.

2. Caractère officiel du document (article 70 al. 1 et 2 CPDT-JUNE)

Le caractère officiel du rapport demandé ne paraît pas contestable. Accompli dans le cadre d’une délégation de tâche publique et adressé dans une version définitive aux autorités communales chaux-de-fonnières, le document en cause répond indiscutablement aux conditions de l’article 70 al. 1 et 2 CPDTJUNE.

3. Accès aux procès-verbaux (article 69 al. 3 CPDTJUNE)

L’article 69 al. 3 CPDT-JUNE exclut les procès-verbaux (P.-V.) des séances qui ne sont pas publiques de l’accès offert par les règles de la transparence. Peu importe que les P.-V. contiennent ou non des données personnelles, que l’auteur des propos ou la personne faisant l’objet de l’affirmation soient reconnaissables ou non, le seul critère applicable est que l’information récoltée a fait l’objet d’un P.-V. L’exclusion repose donc uniquement sur la nature du document. Autrement dit, il s’agit d’acte écrit rédigé par une personne qui rend compte de ce qu’elle a fait, entendu ou constaté dans l’exercice de son activité.

En l’occurrence, le rapport demandé contient de nombreux copiés-collés d’informations qui, à l’origine, constituent des P.-V. d’audition. Ces passages doivent de toute évidence être caviardés.

L’inverse conduirait à détourner la volonté du législateur en effectuant un simple copié-collé d’informations dans un document qualifié d’officiel pour qu’elles changent de nature et soient soumises aux mêmes conditions d’accès que celui-ci.

Par conséquent, quoi qu’en dise la société demanderesse, les reprises de P.-V. doivent être caviardées, quand bien même cela paraîtrait conséquent ou conduirait au refus d’accès.

4. Caviardage du document (article 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE)

Les règles sur l’accès à un document officiel visent à promouvoir la transparence quant à la mission, l'organisation et l'activité de l'administration. À cette fin, elles contribuent à l'information du public. Ce droit d'accès général concrétise le but essentiel de ces règles, qui est de renverser le principe du secret de l'activité de l'administration au profit de celui de transparence. Il s'agit, en effet, de susciter la confiance du citoyen en l'administration et en son fonctionnement, de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, tout en améliorant le contrôle des autorités étatiques (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 A2352/2017, consid. 4.1 et réf. cit.).

Parallèlement, l’article13 al. 1 Cst garantit de manière générale le droit à la sphère privée et à la sphère intime ; l’article 13 al. 2 Cst protège de manière spécifique le droit à l’autodétermination en matière de données personnelles. Ce droit garantit à chacun de pouvoir déterminer si et dans quel but des données les concernant peuvent être conservées et traitées par des tiers, publics ou privés. La notion du traitement de données inclut la divulgation, à savoir l’octroi de l’accès aux données personnelles, leur transmission ou leur publication (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 A-2352/2017, consid. 4.6.1 et réf. cit. ; ATF 142 II 340 consid. 4.2, arrêt du Tribunal fédéral 1C_74/2015 du 2 décembre 2015, consid. 4.1).

Lorsqu’une demande d’accès provoque un conflit entre l'intérêt à la protection de la sphère privée et l'intérêt à l'accès aux documents officiels, les documents officiels contenant des données personnelles doivent si possible être rendus anonymes avant consultation (message LTrans, FF 2003 1807ss, spéc. 1873 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_50/2015 du 5 février 2016 consid. 5.2.2 ; ATAF 2013/50 consid. 9.5 p. 791 s.).

Pour le cas où il ne serait pas possible de rendre anonyme un document, l’article 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE constitue une norme de coordination pour l'accès à des documents officiels contenant des données personnelles et fixe les conditions auxquelles les entités peuvent se référer pour communiquer des données personnelles en vertu de la CPDT-JUNE.

Conformément à la jurisprudence, les règles de protection des données commandent de déterminer au cas par cas, après évaluation minutieuse des intérêts en présence, le type de données pouvant être publiées. Lors de la pondération de ces intérêts privés, il faut en particulier tenir compte :

a) du genre des données visées ;

b) du rôle et de la position de la personne concernée ;

c) de la gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour elle.

En présence d’intérêts privés prépondérants, l’autorité ne doit pas nécessairement refuser l’accès ; elle peut aussi se borner à le limiter ou à le différer, conformément au principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 A-2352/2017, consid. 4.6.2 et réf. cit.).

a) Genre des données visées :

Les données personnelles relatives à une ancienne activité dans l’administration relèvent de la vie professionnelle. Elles ne sont en principe pas considérées comme sensibles ou constituant un profil de la personnalité. C’est pourquoi il ne peut pas être retenu un intérêt prépondérant privé permettant de s’opposer à leur accès, malgré leur caractère partiellement incriminant (arrêt du Tribunal administratif du 13 juillet 2016 A-8073/2015 consid. 6.2.3.2).

En revanche, des données peuvent être qualifiées de sensibles ou formant un profil de la personnalité lorsqu’elles renferment des indications sur la qualité et la quantité des prestations fournies par les fonctionnaires. Tel n’est pas le cas pour la mention d’un montant d’indemnités de départ, la date de la fin des rapports de travail ni le moment de la libération des obligations contractuelles. Il s’agit là de données purement financières et organisationnelles qui ne requièrent aucune protection accrue (arrêt de la Cour de droit publique neuchâteloise du 28 janvier 2016 CDP.2014.23, consid. 5).

Votre Commission s’est déjà prononcée sur le fait que le cursus professionnel et le nom des personnes visées méritent d’être protégés. Mais qu’en revanche, les activités d’un service ne font pas partie de la vie privée des agents et n’entrent donc pas dans la catégorie des données personnelles éventuellement protégées (décision de la CPDT 2015.02-03 du 8 décembre 2015).

En l’occurrence, la version caviardée par le CC et proposée aux parties paraît répondre aux critères précités. En plus des copiéscollés de P.-V., seuls paraissent caviardés les éléments permettant d’identifier les personnes concernées. L’ensemble des constatations, analyses et remarques sur les activités du service sont accessibles.

Par conséquent, la version caviardée par le CC devrait être jugée accessible en l’état.

b) Rôle et position de la personne concernée :

Les personnes occupant des positions élevées au sein de la hiérarchie administrative doivent davantage s'accommoder de la publication de leurs données personnelles que les employés exerçant des fonctions subalternes (arrêt du Tribunal administratif du 2 septembre 2015 A-3621/2014 consid. 4.3.4 ; arrêt du Tribunal cantonal genevois, ATA 752 2004).

Quelle que soit la position de la personne concernée, les données à caractère personnel ne peuvent être divulguées que si cela n'entraîne pas de désagréments prédominants pour elle. Toute divulgation de données à caractère personnel n'entraîne pas une atteinte à la vie privée. Elle présuppose une atteinte réelle à la personnalité de la personne concernée, avec une certaine intensité. Des conséquences mineures ou simplement désagréables ne suffisent pas à rendre valable un intérêt privé prépondérant (arrêt du Tribunal administratif du 13 juillet 2016 A8073/2015 consid. 6.1.3 ; arrêt du Tribunal cantonal genevois, ATA 752 2004).

En l’occurrence, les personnes concernées et éventuellement reconnaissables par leur fonction doivent s’en accommoder, compte tenu que les données accessibles sont relatives à leurs activités professionnelles.

c) Gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour la personne concernée :

La Cour de droit public neuchâteloise et le Tribunal fédéral ont déjà jugé que les désagréments liés à la révélation des faits concernant l’activité d’un dirigeant ne suffisent pas à eux seuls pour justifier un refus. Une éventuelle atteinte à la considération sociale liée à de telles révélations apparaît, elle aussi, insuffisante. L’intérêt public à connaître les conclusions d'un rapport sur le fonctionnement d'une institution publique doit l'emporter sur les intérêts privés des personnes qui peuvent se trouver mises en cause : le principe de la transparence consacré à l'article 1 al. 3 CPDT-JUNE tend particulièrement à mettre à jour des dysfonctionnements de l'administration ainsi que les mesures prises par l'État pour y remédier (arrêt du Tribunal fédéral du 29 mai 2018 1C_472/2017, consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 2018, 601 2018 267, consid. 2.4).

La menace d’une atteinte sérieuse à la personnalité doit apparaître avec une certaine vraisemblance. En conséquence, le préjudice redouté en cas d’octroi de l’accès au document doit être important ; sa survenance ne doit certes pas être certaine mais il ne suffit pas qu’il soit seulement concevable ou hypothétiquement possible ; en effet, le changement de paradigme opéré par la loi serait alors contredit (ATF 142 II 324 consid. 3.4 et réf. cit., JdT 2017 I p. 13 (22)). Lorsque l'accès aux données requises ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause ou que la consultation n'aura qu'un simple effet désagréable ou moindre sur elle, son intérêt privé à la confidentialité apparaît particulièrement faible (arrêt de la Cour de droit publique neuchâteloise du 28 janvier 2016 CDP.2014.23, consid. 5 ; arrêt du Tribunal administratif du 2 septembre 2015 A-3621/2014 consid. 4.3.4).

Le risque que des appréciations personnelles puissent être considérées comme dévalorisantes pour les personnes qui en font l'objet ou que leurs auteurs soient à leur tour critiqués pour avoir exprimé certaines opinions ne peut être écarté. Ce risque est néanmoins inhérent à toute communication d'audit organisationnel d'une institution, qui comporte forcément des points négatifs et des pistes d'améliorations possibles. Or, en refuser l’accès irait à l'encontre du principe de transparence prévu par la loi. Il existe au demeurant un intérêt public à ce qu'un rapport mettant en lumière certains dysfonctionnements d'un service administratif soit accessible au public. Il y a ainsi lieu de considérer que le refus d'accès à l'intégralité du rapport d'audit litigieux, sans distinguer les passages qui peuvent néanmoins être communiqués, n'est pas justifié par un intérêt public prépondérant. Seuls les passages transcrivant de manière anonyme les appréciations des collaborateurs doivent être soustraits du droit à l'information (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 25 juillet 2019 GE.2018.0105, consid. 4d et réf. cit.).

Au vu de tout ce qui précède, le rapport demandé caviardé doit être déclaré accessible, à moins que les opposants n’arrivent à démontrer que son accès constitue une menace d’atteinte sérieuse à leur personnalité.

En conclusion et au vu de ce qui précède, plaise à la Commission de protection des données et de la transparence de :

Principalement :

1. Constater que le rapport suivant, caviardé selon la version « À l’attention exclusive du Préposé à la transparence » figurant dans le dossier du PPDT transmis à la Commission, est un document officiel accessible sur demande auprès du Conseil communal de la Ville de la Chaux-de-Fonds :
   
   Rapport d’audit organisationnel S.C.A.S. – Ville de La Chaux-de-Fonds, chapitre 1 : le diagnostic du 25 septembre 2019, et chapitre 2 : plan d’action du 8 octobre 2019.
   
   Subsidiairement :

2. Inviter le Conseil communal de la Ville de la Chaux-de-Fonds à transmettre à la Société neuchâteloise de presse une copie du rapport suivant, caviardé selon la version « À l’attention exclusive du Préposé à la transparence » figurant dans le dossier du PPDT transmis à la Commission :
   
   Rapport d’audit organisationnel S.C.A.S. – Ville de La Chaux-de-Fonds, chapitre 1 : le diagnostic du 25 septembre 2019, et chapitre 2 : plan d’action du 8 octobre 2019.
   
   Dans tous les cas :

3. Statuer sans frais.