Préposé à la protection des données et transparence Jura-Neuchâtel

Demande d'accès à un rapport d'audit, recours au TF (2020.3343)

Transparence

Observations au TF pour l'accès au rapport d'audit de la LNM

Détermination du PPDT 2020.3343 transmise au TF le 2 septembre 2020

Suite à l'ordonnance du 6 juillet 2020, nous vous adressons la présente détermination pour le dossier précité dans le délai imparti au 7 septembre 2020.

I.   RECEVABILITÉ DU RECOURS

À propos de la recevabilité du recours, nous nous en remettons à l’appréciation de votre autorité. En particulier sur la question de savoir si l'acte de recours contient un exposé succinct des droits ou principes violés et s’il expose de manière claire et circonstanciée en quoi consiste leur violation, conformément aux exigences de motivation accrues de l’article 106 al. 2 LTF (arrêt 1C_472/2017 du 29 mai 2018, consid. 2.1).

II.   FAITS DE LA CAUSE

Concernant les faits de la cause, nous nous en remettons à ceux exposés dans l’arrêt querellé de la Cour de droit public neuchâteloise.

III. DÉTERMINATION SUR LES GRIEFS DU RECOURS

1. Interprétation de l’article 69 al. 2 CPDT-JUNE (RSN 150.30)

En complément des considérants de la Cour de droit public neuchâteloise, nous tenons à relever les éléments suivants au sujet du débat portant essentiellement sur l’interprétation de l’article 69 al. 2 CPDT-JUNE (RSN 150.30). Cette disposition prévoit que « L’accès aux documents officiels ayant trait aux procédures et arbitrages pendants est régi par les dispositions de procédure ». Or, tant la recourante que la Commission de protection des données et de la transparence (CPDT) se focalisent sur l’interprétation de la notion « ayant trait aux procédures », ou celle « concernant les procédures », pour la disposition fédérale similaire (art. 3 al. 1 let. a LTrans, RS 152.3), afin de déterminer l’étendue du champ d’application de la disposition précitée.

Selon une jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause ; si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient alors de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique) (cf. ATF 137 V 114 consid. 4.3.1 ; 135 II 416 consid. 2.2 ; 134 I 184 consid. 5.1 et réf. cit.).

Le Tribunal ne privilégie aucune méthode d'interprétation mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme ; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1 ; 135 V 249 consid. 4.1 ; 134 V 1 consid. 7.2 ; 133 III 497 consid. 4.1). En principe et bien que toutes les méthodes aient la même valeur, il convient de partir malgré tout de l'interprétation littérale. Si le résultat ainsi dégagé est absolument clair et sans équivoque, le Tribunal ne peut s'en écarter que pour des motifs pertinents, qui peuvent procéder des autres méthodes d'interprétation, et qui permettent de penser que ce résultat ne restitue pas la véritable portée de la norme ou n'est pas celui raisonnablement voulu par le législateur (cf. ATF 138 III 359 consid. 6.1 ; 137 V 13 consid. 5.1 et réf. cit.).

Au niveau cantonal, ni le rapport explicatif à l’appui du projet de convention CPDT-JUNE (rapport 12.024 du Conseil d’État neuchâtelois au Grand Conseil du 9 mai 2012), ni celui à l’appui du projet de l’ancienne loi sur la transparence neuchâteloise, auquel renvoie le premier, ne précisent l’étendue de la disposition en cause ni ne résolvent la question au cœur de l’objet du litige (rapport 06.024 du Conseil d’État neuchâtelois au Grand Conseil du 10 mai 2006). Le message du Conseil fédéral accompagnant le projet de loi LTrans et les débats parlementaires ne se sont pas davantage attardés sur l’étendue d’une telle règle (FF 2003 1807, p. 1832). Toutefois, une affirmation de l’ex-conseiller fédéral Christoph Blocher lors des débats parlementaires confirme que l’article 3 al. 1 LTrans a pour but d’éviter un conflit avec les règles procédurales : « Das Öffentlichkeitsgesetz gilt ausdrücklich nicht für Dokumente, die ein Justizverfahren betreffen. Die Akteneinsicht bei diesen Verfahren wird durch die einschlägigen Verfahrensgesetze geregelt. Darum ist es also nicht Gegenstand dieses Gesetzes ». Le Tribunal administratif fédéral en conclut qu’il ressort clairement de ces éléments que la LTrans ne devrait pas s'appliquer lorsque des dispositions procédurales spéciales de la loi régissent l'accès aux documents officiels - en particulier aux dossiers de procédure (arrêt du TAF du 28.01.2016 A-4186/2015, cons. 7.3.2 et les réf. cit.). Il ajoute que l’interprétation historico-téléologique de l'article 3 al. 1 let. a LTrans montre que le législateur a voulu exclure du champ d'application de la LTrans avec une clause d'exception, analogue à l'article 2 al. 2 let. c LPD, les cas pour lesquels des dispositions procédurales spéciales règlent le droit procédural de consultation des dossiers afin d'éviter un conflit de normes (arrêt du TAF du 28.01.2016 A-4186/2015, cons. 7.3.4.1 et les réf. cit.).

Dans le cadre de la LPD, la jurisprudence relative à l’étendue de l’exception de l’article 2 al. 2 let. c LPD offre une source d’informations plus vaste et concrète. Le Tribunal administratif fédéral a d’ailleurs jugé à ce propos que « Cette exception repose sur l’idée que la protection de la personnalité est réglée et assurée de façon suffisante par les normes spéciales des procédures en question […]. C'est le cas notamment des dispositions sur le droit d'être entendu, le droit d'accéder au dossier (cf. infra consid. 5) et le droit de participer à l'administration des preuves […]. Une application concurrente de la LPD dans ces hypothèses contreviendrait au principe de la sécurité du droit, aurait pour conséquence un conflit de lois et retarderait inutilement les procédures […]. L’art. 99 al. 1 CPP, qui dispose précisément qu’après la clôture de la procédure, le traitement des données, la procédure et les voies de droit sont régis par les dispositions fédérales et cantonales sur la protection des données, constitue en quelque sorte le pendant de l’art. 2 al. 2 let. c LPD » (arrêt du TAF du 19 avril 2018 A-6356/2016, consid. 3.1.2 et les réf. cit.).

Plus concrètement, dans un arrêt de la Cour de justice genevoise, il est relevé qu’un employé de banque ne peut pas s’opposer à la production de document contenant ses données personnelles dans le cadre d’une procédure civile. Les juges ont reproché à celui-ci de méconnaître l’exception de l’article 2 al. 2 let. c LPD en invoquant la LPD pour un traitement de données effectué dans le cadre d’une procédure civile (JAR 2017, p. 394 (398)). Ils ont rappelé que le but de cette disposition « est justement d’éviter un concours objectif de normes, en ce sens que la LPD ne doit pas intervenir dans le déroulement de procédures judiciaires pendantes ». À travers ce cas de figure, on peut constater que l’exclusion de la LPD au profit des règles d’une procédure pendante concerne des données personnelles « produites » en dehors de celle-ci.

Au surplus, les documents explicatifs à l’appui du projet de la Convention internationale sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement (Convention d’Aarhus ; RS 0.814.07) soutiennent cette interprétation.

L’article 4 par. 4 let. c de cette convention prévoit que l’accès à des documents officiels en matière d’environnement peut être rejeté au cas où la divulgation de ces informations aurait des incidences défavorables sur la bonne marche de la justice ou la capacité d'une autorité publique d'effectuer une enquête d'ordre pénal ou disciplinaire.

Selon le guide d’application de la convention « Au cas où la divulgation des informations aurait des incidences défavorables sur « la bonne marche de la justice », les autorités publiques peuvent s’appuyer sur une règle de droit pour refuser cette divulgation. L’expression « bonne marche de la justice » se rapporte à des actes de poursuite devant les tribunaux. L’expression « bonne marche » revient à dire qu’une procédure judiciaire susceptible d’être compromise doit être en cours. Cette exception ne s’applique pas aux documents lorsque la seule raison pouvant être invoquée est qu’ils ont été utilisés à un moment ou à un autre dans un procès » (Convention d’Aarhus : Guide d’application, établi par Stephen Stec, Susan Casey-Lefkowitz pour le Centre régional pour l’environnement de l’Europe centrale et orientale, Nations Unies, New York et Genève, 2000, ECE/CEP/72, p. 75). Dans le message accompagnant la demande d’approbation de la convention d’Aarhus et de son application ainsi que son amendement, il est ajouté que « La bonne marche de la justice, etc. (art. 4, par. 4, let. c). La LTrans ne s’applique pas, selon l’art. 3, à l’accès aux documents officiels concernant les procédures civiles, pénales, juridictionnelles de droit public, y compris administratives, etc. Les réglementations sont équivalentes. » (FF 2012 4027 (4058)).

Ces explications appuient l’interprétation de l’article 3 LTrans : dès que des documents, produits en dehors ou dans le cadre strict d’une procédure pendante, sont susceptibles d’avoir une incidence sur la bonne marche de la justice, leur accès peut être refusé. Pour ce faire, il est clairement sous-entendu et confirmé que seules les autorités en charge de la procédure en cause sont de toute évidence habilitées à se prononcer sur l’accès ou non au document demandé.

La loi genevoise sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD, RS A 2 08) va dans ce sens, puisque l’article 26 al. 2 let. d soustrait du droit d’accès, mis à disposition par les règles sur la transparence, les documents dont l’accès est propre à compromettre l’ouverture, le déroulement ou l’aboutissement d’enquêtes prévues par la loi.

Quant à la doctrine, elle confirme également cette argumentation puisqu’elle admet que l’article 3 LTrans est une exception justifiée pour « éviter une concurrence de normes entre les dispositions de la transparence et les dispositions spécifiques de procédure qui régissent l'accès aux documents » (Jean-Philippe Walter, Principes généraux / Accès aux documents officiels contenant des données personnelles et droit à la protection des données, CERT - Centre d'étude des relations du travail Band/Nr. 10, p. 77 (p. 80 s) et réf. cit.)

En l’espèce, en affirmant que « un document qui se retrouverait dans un dossier de procédure civile ou pénale quelle qu'en soit l'origine, de manière fortuite, et même par erreur, serait partant exclu de facto du droit à la transparence au seul motif d'être intégré dans un dossier de procédure » (recours p. 9, N. 30), la recourante perd de vue que l’article 69 al. 2 CPDT-JUNE n’a pas pour but de refuser l’accès, mais de renvoyer la partie demanderesse d’un document officiel vers l’autorité la plus compétente pour se prononcer sur son accès, lorsqu’il est intégré à un dossier de procédure en cours. Comme exposé ci-dessus, cette disposition a pour seul but d’éviter une concurrence de normes entre les règles sur la transparence et celles, spécifiques, de procédure qui régissent l’accès aux documents, comme le relève l’arrêt querellé (arrêt du TAF du 13.07.2016 A-8073/2015, cons. 5. 2. 1 et les références citées).

Les autorités chargées de l’application des règles de la transparence ne sont clairement pas compétentes pour apprécier si l’accès à un document peut entraver la bonne marche d’une procédure judiciaire. Cela incombe manifestement à l’autorité chargée de la procédure pendante dans laquelle le document figure.

L’analyse du dossier pénal effectuée dans ce cas particulier par la CPDT, aussi intéressante soit-elle, n’est pas transposable à l’ensemble des demandes d’accès similaires (décision 2018.1 du 19 novembre 2019 faisant l’objet de l’arrêt querellé, consid. 5). Soit cette démarche est effectuée systématiquement, quels que soient le stade, la difficulté et les particularités de la procédure en cours, soit elle ne l’est pas.

Les Juges fédéraux ont déjà eu l’occasion de le préciser : « les procédures pendantes, les règles relatives à la consultation du dossier sont fixées par les différentes lois de procédure. En matière pénale, l'autorité compétente selon les art. 74 et 102 CPP est la direction de la procédure » (arrêt 1C_604/2015 du 13 juin 2016, consid. 4.4).

Le préposé à la protection des données et à la transparence genevois s'est basé sur cet arrêt pour recommander le refus d'accès à des documents établis en dehors de toute procédure pénale (PV d'un conseil d'administration, prise de position d'un conseiller d'État) mais ayant été déposés dans un dossier pénal. Il s’est fondé sur la constatation que l’accès à des documents faisant partie d’un dossier pénal est régi par les articles 101 et 102 CPP, la LIPAD leur cédant le pas. Conformément à l'article 102 CPP, le préposé genevois a considéré qu'il appartenait à la direction de la procédure de se prononcer sur une demande d'accès au dossier et d'opérer la pesée des intérêts prévue à l'article 101 al. 3 CPP (à ce propos, voir arrêt 1B_340/2017 du 16 novembre 2017, consid. 2), lorsque cette demande d'accès émanait d'un tiers. Il en a conclu que les documents requis étaient exclus du droit d'accès prévu par la LIPAD, à tout le moins tant que la procédure pénale était pendante (recommandations des 20 et 22 août 2018 du PPDT GE).

Un avis contraire pourrait conduire à des situations entravant nettement la bonne marche de la justice. Imaginons par exemple le cas où le Ministère public ouvre une enquête relative à une malversation financière due à un employé de l’État ; la plupart des documents financiers et comptables d’une collectivité publique étant en principe accessibles sous l’angle des règles de la transparence, nul doute que le Ministère public sera amené à saisir bon nombre de documents de ce type. Si, parallèlement, des journalistes demandent ces derniers en se basant sur les règles de la transparence, comment les autorités chargées de les appliquer pourront-elles juger de l’entrave éventuelle causée à la procédure pénale en cours ? Pour ce faire, elles devraient se voir ouvrir l’accès à l’ensemble du dossier, en faire une appréciation en se substituant au procureur et, en cas d’octroi d’accès, elles devraient notamment prendre la responsabilité de risquer de nuire au bon déroulement d’une enquête.

Plus concrètement, si les documents étaient remis aux demandeurs, ces derniers disposeraient alors du même « matériel » que les enquêteurs et pourraient investiguer et publier des informations bien avant le procès. Ils pourraient par exemple identifier des tiers concernés par la malversation et publier un article à ce propos. La réalisation d’une telle hypothèse pourrait donc clairement conduire à la destruction de preuves avant une perquisition, par exemple.

2. Effets de l’étendue de l’exception figurant à l’article 69 al. 2 CPDT-JUNE (RSN 150.30).

Votre autorité n'examine la violation de dispositions de droit intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par la recourante, conformément à l’article 106 al. 2 LTF (arrêt 1C_472/2018 du 29 mai 2018, consid. 2.1).

En l’espèce, son grief porte sur une violation du droit intercantonal, et plus particulièrement de l’article 69 CPDT-JUNE.

Il est vrai que la recourante a concentré sa motivation sur l’étendue de l’exception contenue à l’alinéa 2 de ce dernier. Elle n’a pas traité dans son recours la question des effets de la déclaration d’irrecevabilité formulée dans le dispositif de la Cour de droit public neuchâteloise (recours ch I., p. 2 ; décision querellée p. 17). Toutefois, une motivation incomplète à propos d’un grief et conforme aux exigences de l’article 106 al. 2 LTF (RS 173.110), offre tout de même un plein pouvoir d’examen à votre autorité sur la violation de la disposition en question.

La Cour de droit public neuchâteloise est d’avis que la procédure de conciliation devant le préposé neuchâtelois à la protection des données et à la transparence (PPDT) a abouti à un constat informel de l’échec de la conciliation, prévue aux articles 41 et 42 CPDT-JUNE, par renvoi de l’article 78 CPDT-JUNE (RSN 150.30). Elle considère que « Dans ces conditions, on ne peut qu'admettre que la conciliation a quoi qu'il en soit échoué. Ceci vaut quand bien même il faudrait admettre que le PPDT n'était en réalité pas compétent pour mener cette procédure, tant et aussi longtemps que les procédures civiles et pénale étaient en cours. » (Décision querellée, consid. 3b, p. 14).

Cette affirmation est totalement contradictoire avec celle que « […] de sorte qu’il appartient à ces autorités judiciaires de se prononcer, le cas échéant, sur la transmission du document en cause et non aux autorités de protection des données et de la transparence, qui étaient incompétentes en la matière » (Décision querellée, consid. 3c in fine, p. 16).

Un principe général veut que les actes d'une autorité manifestement incompétente sont normalement nuls et ne produisent aucun effet juridique (ATF 139 III 273 consid. 2.1)

Par conséquent, comment le PPDT peut-il appliquer valablement les articles 40 ss CPDT-JUNE s’il n’est pas compétent pour traiter la demande ?

À partir du moment où le litige n’est manifestement pas de la compétence d’une autorité, il est fort douteux que cette dernière puisse accomplir un quelconque acte valable de procédure, qu’il soit matériel ou formel.

IV. CONCLUSIONS

En conclusion et au vu de ce qui précède, les autorités neuchâteloises de protection des données et de la transparence ne sont pas compétentes pour traiter la demande de la recourante. Par conséquent, plaise à la Cour de droit public du Tribunal fédéral de :

  1. Rejeter le recours en matière de droit public de la Société Neuchâteloise de Presse SA du 25 juin 2020.

  2. Déclarer que la procédure de conciliation devant le PPDT, ouverte par la demande du 20 avril 2018, reprendra sitôt que les procédures pendantes dans lesquelles figure le rapport d'analyse factuelle de la Société de navigation sur les lacs de Neuchâtel et Morat SA et de Cap gourmand SA, établi par PricewaterhouseCoopers SA le 20 novembre 2017, seront closes.

  3. Statuer sans frais.

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