Demande d'accès à un rapport environnemental (2015.1144)

Observations

sur la saisine de l’Association Les Travers du Vent (ci-après l’Association) adressée à la Commission de la protection des données et de la transparence (ci-après la Commission) le 10 juin 2015.

Selon le Service de l’aménagement du territoire (ci-après le SAT), les documents 2014 (voir le point 6 ci-après) seront accessibles durant la mise à l’enquête du projet. Or, d’après un article paru dans l’Express du 5 août 2015 (Le vent se lève au Val-de-Travers), cette dernière est prévue durant le mois de septembre 2015.

Même si la CPDT-JUNE n’exige pas le respect d’un délai pour saisir la Commission, il faut néanmoins qu’il y ait un intérêt encore actuel à effectuer une telle démarche (rapport 12.024 du Conseil d’Etat au Grand Conseil à l’appui du projet CPDT-JUNE, art. 40, p.35). Faute de quoi, la qualité pour saisir une autorité administrative fait défaut conformément à la jurisprudence (Arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3752/2014 du 19 mars 2015, p. 3).

Par conséquent, la demande des documents 2014 doit être jugée irrecevable, faute d’intérêt actuel puisque les documents seront devenus accessibles durant la mise à l’enquête et avant la décision de la Commission.

Pour le surplus à propos de la recevabilité formelle de la saisine, le Préposé à la protection des données et à la transparence (ci-après PPDT) s'en remet à l'appréciation de la Commission.

Bien que le rejet (lettre du SAT du 21 novembre 2014) de la demande de l’Association (lettre du 14 juillet 2014) comporte le terme décision, elle ne doit pas être traitée comme telle.

Les conditions imposées par l’article 3 al. 1 LPJA (RSN 152.130) pour qu’un courrier soit qualifié de décision ne sont pas remplies, puisqu’il ne peut pas se fonder sur une base légale. Autrement dit, l’article 78 CPDT-JUNE ne permet pas aux entités de rejeter sous forme d’une décision les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations. Les services doivent se limiter à indiquer qu’ils n’entendent pas donner suite à la demande, en informer par écrit la personne concernée avec de brefs motifs et  lui indiquer la possibilité de saisir le PPDT pour conciliation.

En conclusion, le courrier du SAT ne doit pas être traité comme une décision, bien qu’il soit rédigé sous cette forme.

Les sociétés rédactrices des documents demandés ne sont pas soumises à la CPDT-JUNE, par conséquent, l’article 74 al. 2 CPDT-JUNE s’applique et c’est donc bel et bien le SAT qui doit répondre aux demandes d’accès des documents en cause.

Conformément à la jurisprudence (Arrêts du Tribunal administratif fédéral A-4500/2013 du 27 février 2014 consid. 3.1 et A-6377/2013 du 12 juin 2015 consid. 3.2), il appartient au détenteur du document demandé de prouver que les conditions des restrictions légales sont pleinement remplies.

Jusqu’à présent, le SAT s’est restreint à affirmer que les documents demandés n’étaient pas définitifs (courriers du SAT du 21 novembre 2014 et 4 mai 2015). Par conséquent, il n’apparaît pas nécessaire pour l’heure d’argumenter sur des restrictions non-soulevées et encore moins motivées. Les présentes observations se limiteront à commenter cette unique motivation.

La Convention sur l'accès à l'information, la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement (Convention d'Aarhus, RS 0.814.07), entrée en vigueur le 1^er juin 2014, impose aux États signataires d’adapter leurs législations.

Conformément aux articles 1 et 2 Convention d’Aarhus, les documents demandés entrent, à tout le moins partiellement, dans le champ d’application de cette dernière.

S’il devait surgir une inadaptation ponctuelle du droit cantonal sur une question traitée par la Convention Aarhus, le message du Conseil fédéral du 28 mars 2012 portant approbation de la convention d’Aarhus et de son application ainsi que de son amendement (12.044, FF 2012 4027), précise que l’article 10g al. 4 Loi fédérale sur la protection de l'environnement (LPE, RS 814.01) :

« oblige les cantons à réglementer le droit d’accès aux informations sur l’environnement au niveau cantonal. Les cantons doivent alors respecter les conditions énoncées dans la convention. Les cantons qui n’auront pas pu édicter les réglementations nécessaires ou procéder aux adaptations requises de dispositions existantes d’ici à la ratification de la convention par le Conseil fédéral devront autoriser l’accès aux informations sur l’environnement par analogie à la LTrans et en vertu des dispositions dérogatoires selon l’art. 10g, al. 2, LPE. Par analogie, car la LTrans contient plusieurs dispositions valant spécifiquement pour la Confédération et qui mentionnent expressément le Conseil fédéral et l’administration fédérale (cf. art. 8, al 1, 3 et 5). Les dispositions suivantes ne seraient en particulier pas applicables: art. 13 et 14 (les cantons ne doivent pas prévoir de procédure de médiation), 17 (les cantons doivent édicter leurs propres réglementations concernant la perception d’émoluments), 18 à 22 (les cantons ne doivent pas désigner de préposé à la transparence et ne doivent donc pas réglementer ses compétences). Les art. 2, 4, 7 à 10, 15 et 16 doivent être appliqués par analogie. Les autres dispositions peuvent être appliquées telles quelles ».

Par conséquent, les questions juridiques soulevées par la saisine de l’Association devront également être examinées sous l’angle de cette Convention d’Aarhus et de la LTrans par analogie, s’il s’avère que le droit cantonal est plus restrictif, muet sur un sujet ou trop indéterminé sur une notion similaire.

Pour qu'un document soit qualifié d’officiel et par conséquent accessible, sous réserve de la présence de restriction, il doit notamment avoir atteint son stade d’élaboration définitif (art. 70 al. 3 CPDT-JUNE).

L’article 4 al. 4 let. c Convention d’Aarhus prévoit également que les demandes peuvent être refusées si elles portent sur des documents qui sont en cours d’élaboration ou concernent des communications internes des autorités publiques, à condition que cette exception soit prévue par le droit interne ou la coutume, compte tenu de l'intérêt que la divulgation des informations demandées présenterait pour le public.

Le message accompagnant la LTrans, précise qu'un document est officiel s'il a « acquis sa forme définitive; il doit être achevé […]

Les documents inachevés ne constituent pas des documents officiels. Cette entorse au principe de transparence est motivée par le souci de préserver l’autonomie d’action de l’administration qui doit pouvoir modifier et faire évoluer ses projets avec toute la latitude nécessaire. Elle vise aussi à prévenir les risques de méprise résultant du caractère provisoire du document, de même que les pressions externes qui pourraient s’ensuivre. […] Afin d’illustrer la notion de document inachevé, on citera par exemple un texte raturé ou annoté – de manière manuscrite ou électronique – avant sa correction définitive, un tableau récapitulatif en cours d’élaboration, la version provisoire d’un rapport, l’esquisse d’un projet, les brouillons de séance, les notes de travail informelles, les ébauches de texte, les notes récapitulatives en vue d’une r éunion, les notes établies lors de l’exécution de révisions internes et qui forment la base pour un rapport de révision etc. […] Si la signature ou l’approbation d’un document sont des éléments importants indiquant qu’il est achevé, l’inverse n’est pas forcément valable […]. » (FF 2003 1840 ss). La doctrine va dans le même sens (Nuspliger Kurt, Art. 5, in : Öffentlichkeitsgesetz, Stämpfli, Berne, 2008, p. 101 s, N. 30 ss);

Le préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFPDT) renvoie à une check-list établie par l’Office fédéral de la justice qui précise que « sont censés avoir atteint leur stade définitif d'élaboration notamment les documents qui ont été signés, ainsi que les documents qui ont été transmis à un destinataire interne à l'administration (p. ex. à un supérieur) ou qui ont été définitivement transmis à une autre autorité, à une entité externe à l'administration ou à une autre personne, pour prise de connaissance, pour prise de position ou comme base de décision. » (Office fédéral de la justice, Loi sur la transparence: guide pour l'appréciation des demandes et check-list, version du 24 mai 2006).

Quant au Tribunal administratif fédéral, il a jugé que la notion de « n’a pas atteint son stade d’élaboration définitif » est une notion juridique indéterminée qui mérite interprétation, donnée en partie par l’article 1 al. 2 de l’Ordonnance sur la loi fédérale sur la transparence (OTrans, RS 152.31) (Arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6291/2013 du 28 octobre 2014 consid 6.4.1 et A-6377/2013 du 12 janvier 2015 consid. 6). Ce dernier prévoit qu’un document a atteint son stade définitif d’élaboration lorsque l’autorité dont il émane l’a signé (art. 1 al. 2 let. a OTrans), ou lorsque son auteur l’a définitivement remis au destinataire, notamment à titre d’information ou pour que celui-ci prenne position ou une décision (art. 1 al. 2 let. b OTrans).

Même si l’OTrans n’est pas directement applicable dans le cas d’espèce, il n’empêche que par l’intermédiaire de la Convention d’Aarhus et des règles générales sur l’interprétation du droit, les autorités amenées à devoir appliquer la notion « n’a pas atteint son stade d’élaboration définitif » peuvent reprendre les critères qu’elle pose.

En l’occurrence, l’Association demande l’accès à sept rapports intitulés :

1. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Plan d’affectation cantonal et étude d’impact sur l’environnement – cahier des charges du plan d’affectation cantonal – enquête préliminaire et cahier des charges du RIE », version mars 2011.

2. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Rapport d’enquête préliminaire d’impact sur l’environnement avec cahier des charges », version 18 juillet 2011.

3. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Plan du site – plan provisoire », version du 30 juin 2011.

4. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Plan d’affectation cantonal (PAC) – Rapport sur l’aménagement et rapport d’impact sur l’environnement, version provisoire », version du 15 avril 2014.

5. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Plan d’affectation cantonal (PAC) – Règlement, document provisoire », version du 15 avril 2014.

6. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Plan d’affectation cantonal (PAC) – à l’échelle 1:5’000 », version du 15 avril 2014.

7. « Parc éolien de la Montagne de Buttes – Plan d’affectation cantonal (PAC) – Annexes », version avril 2014.

Les documents 2014 étant en principe accessibles durant la très prochaine mise à l’enquête, comme indiqué au point 1, la question de leur qualification n’est plus d’actualité.

Quant aux documents 2011, ils sont relatifs à un projet abandonné par les entreprises concernées (lettre du SAT du 18 septembre 2014 adressée à Emch+Berger AG Bern et Groupe E Greenwatt SA). L’abandon du projet, et par conséquent du « processus » de modification, amène inévitablement à leur caractère définitif. Les faits qui ont conduit à nier cette qualité dans la décision du Préposé à la gestion de l’information neuchâtelois du 7 mai 2012 ne sont plus d’actualité.

Les documents 2011 doivent donc être qualifiés de documents officiels au sens de l’article 70 CPDT-JUNE, puisqu’ils sont définitifs.

La conciliation devant le PPDT ayant porté sur le caractère officiel ou non des documents demandés, il n’a pas été jugé utile de convoquer les tiers intéressés.

Pourrait dès lors se poser la question du renvoi du dossier au PPDT pour tenter à nouveau la conciliation au regard des considérants de la décision de la Commission.

Toutefois, les tiers intéressés ont déjà eu l’occasion d’affirmer qu’ils refusaient d’ouvrir l’accès aux documents 2011 (lettre du SAT du 21 novembre 2014 adressée à l’Association) et les premières conciliations laissent penser que, par économie de procédure, la Commission devrait directement instruire le dossier pour déterminer si des restrictions, au sens de l’article 72 CPDT-JUNE, sont opposables à la demande d’accès. Toutefois, compte tenu que les documents en cause sont destinés à une mise à l’enquête, il serait surprenant qu’il en existe.

 Le PPDT invite la Commission à :

• déclarer la saisine partiellement irrecevable, dans la mesure où les documents 2014 sont devenus accessibles depuis son dépôt.

• constater le caractère officiel des documents 2011.

• déterminer si des motifs de restriction, soulevés durant l’instruction à l’accès aux documents 2011, sont opposables à la demanderesse. Si ce n’est pas le cas, inviter le SAT à permettre l’accès aux documents, selon les conditions posées par l’article 71 CPDT-JUNE.