Préposé à la protection des données et transparence Jura-Neuchâtel

Grossesse et entretien d'embauche (2018.2151)

Protection des données

Une entité peut-elle poser des questions relatives à une grossesse en cours ou potentielle dans le cadre d'un entretien d'embauche ?

Avis du PPDT 2018.2151 publié le 29 janvier 2018

Toutes les questions relatives à une grossesse potentielle ou en cours sont proscrites dans le cadre d'un entretien d'embauche. Toutefois, pour une grossesse en cours ou "imminente" des questions sont tolérées si le travail à accomplir est dangereux ou incompatible avec la santé de la candidate, est prévu pour une durée déterminée afin de faire face à une situation particulière et est d'emblée incompatible avec une grossesse.

La doctrine s'est déjà prononcée sur cette question dans le cadre d'entreprise privée. Il en ressort que :

L’intérêt de l’employeur ne suffit toutefois pas à rendre licites des questions relatives à une grossesse en cours ou projetée, celles-ci touchant à la sphère intime de la candidate. L’illicéité des questions de l’employeur qui portent sur les intentions de la candidate quant à une grossesse future ou sur l’existence d’une grossesse, découle, certes de l’art. 328b CO, mais également de l’interdiction de la discrimination à l’embauche à raison du sexe (Stéphanie Perrenoud, La protection de la maternité Etude de droit suisse, international et européen, Institut du droit des assurances et du travail Band/Nr. 39, 2015, p. 701 s et réf. citées; Stéphanie Perrenoud, La protection contre les discriminations fondées sur la maternité selon la LEg, Collection CERT, vol. 7, 2016, p. 81).

Toutefois, cette doctrine relève trois hypothèses permettant à l'employeur de poser des questions sur une grossesse en cours :

[…] en principe, une candidate enceinte est autorisée à taire sa grossesse lors d’un entretien d’embauche, respectivement à mentir lorsque des questions à ce sujet lui sont posées à cette occasion […], des exceptions existent lorsque la grossesse constitue un point objectivement essentiel du contrat (cf. art. 2 al. 1 CO). Tel est le cas lorsqu’il appert d’emblée que l’état de grossesse de la candidate empêchera objectivement la bonne exécution du travail proposé […], lorsque le travail à effectuer est prohibé par le droit public en raison du danger qu’il représente pour la santé de la femme enceinte et/ou celle de l’enfant à naître […] ou encore, lorsque l’engagement porte sur une période déterminée afin de faire face à une situation particulière. (Stéphanie Perrenoud, La protection de la maternité Etude de droit suisse, international et européen, Institut du droit des assurances et du travail Band/Nr. 39, 2015, p. 701 s et réf. citées)

Par analogie, les entités soumises à la CPDT-JUNE ne peuvent également pas poser les questions proscrites, sous réserve des exceptions, parce que cela contrevient également à l’article 3 LEg applicable aux rapports de travail régis par le droit public. De plus, selon l’article 14 CPDT-JUNE, les données relatives à la sphère intime sont des données sensibles.  Or, l’article 16 CPDT-JUNE exige une loi adoptée par le législatif pour autoriser le traitement de données sensibles, et qu’en l’espèce il n’y en a manifestement pas. Au surplus, l’article 17 CPDT-JUNE est violé puisque la question n’est pas nécessaire et contrevient ainsi au respect du principe de la proportionnalité.

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