Décision de la CPDT 2015_01 du 8 mars 2016

Résumé de la décision

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2015_01

CPDT

Association L.

8 mars 2016

Articles de loi

Titre du résumé

Transparence des activités de l’Etat

Dossier de cahier des charges élaboré par le développeur d’un parc éolien.

Demande d’accès d’une association, refusée par le Service de l’aménagement du territoire du canton de Neuchâtel (SAT). Echec de la conciliation devant le préposé, suite au refus du SAT et du développeur de donner accès à des documents considérés comme provisoires.

Saisine de la commission, qui admet la demande d’accès.

Un document transmis par un tiers à l’administration est un document officiel, même s’il n’est pas (encore) validé par le SAT.

Le cahier des charges, dans ses versions successives, est accessible dès le moment où le stade de la mise à l’enquête publique est atteint. Aucun intérêt public ne s’oppose plus à la consultation, une fois que l’autorité a pu mener son dossier de manière paisible et sans interférence du public.

Président

Jacques-André Guy

Membres

Cyril Friche

Carmen Grand

André Simon-Vermot

Vincent Willemin

Partie demanderesse

Association L.

Partie défenderesse

Service de l’aménagement du territoire du canton de Neuchâtel, Neuchâtel

Tiers concernés

Préposé à la protection des données et à la transparence, Les Breuleux,

Entreprise E.

Le 1^er juin 2011, l’Association s’est adressée par courriel au SAT afin de pouvoir consulter le cahier des charges du plan d’affectation [Projet de parc éolien] de la Montagne de Buttes (voir le courrier du SAT à l’Association, du 18 août 2014, qui se réfère à ce courriel; Dossier 2014.0918 du PPDT, ci-après D. PPDT). Dans une décision du 7 mai 2012, le Préposé cantonal à la gestion de l’information a rejeté la requête, non sans inviter le SAT «à mettre en œuvre leur proposition formulée dans le cadre de la conciliation, c’est-à-dire d’annoncer à l’association lorsque le cahier des charges sera validé. À charge ensuite pour l’association d’en demander ou non l’accès» (D.8).

Le 27 juin 2014, le SAT a fait savoir à la requérante: «conformément aux engagements pris devant le préposé à la protection des données et à la transparence et à la décision du 7 mai 2012, nous vous communiquons par la présente l’abandon du cahier des charges auquel vous aviez demandé accès et la réception d’un nouveau dossier relatif à un parc éolien à la Montagne-de-Buttes». Le 14 juillet 2014, la requérante a sollicité du SAT «la communication de ce nouveau dossier et toutes ses annexes se rapportant au parc éolien de la Montagne de Buttes». Se fondant sur l’obligation de transparence découlant de la Convention d’Aarhus, récemment applicable en Suisse, la requérante sollicite pour plus de clarté «aussi et toujours  sur le même fondement la communication de la totalité du cahier des charges et ses annexes telles que listées par Monsieur Mermet, que vous indiquez avoir abandonné (sic)». Dans une réponse du 18 août 2014, le SAT précise que ce n’est pas l’État qui a abandonné le cahier des charges du plan d’affectation de la Montagne de Buttes dont la requérante avait demandé la communication, mais les promoteurs eux-mêmes. Plus précisément, le SAT explique que «Le nouveau dossier que nous avons réceptionné ce printemps concrétise la fusion des deux dossiers précédents et signifie de facto l’abandon des cahiers des charges déposés en 2011, puisque ceux-ci n’ont pas été finalisés par les promoteurs, mais remplacés par de nouveaux documents provisoires. Cette fusion avait d’ailleurs, cela ne vous avait pas échappé, été annoncée par les promoteurs et les communes concernées en mars 2013». En conclusion, le SAT invite la requérante à comprendre «que les documents en sa possession ne sont pour l’heure pas encore définitifs», et à défaut à confirmer sa demande «afin que nous puissions consulter les auteurs des documents en question au sens des articles 30 et 36 CPDT-JUNE». La requérante a confirmé sa demande. Le 18 septembre 2014, le SAT s’est adressé aux promoteurs Entreprises E  et G pour leur demander, en vertu des articles 77, 30 et 36 CPDT-JUNE, de lui communiquer s’ils étaient opposés, en tout ou partie, à ce que le SAT fournisse à la requérante «les documents intitulés “cahier des charges du PAC et enquête préliminaire et cahier des charges du rapport d’impact sur l’environnement” de 2011 qui ont été abandonnés». La réponse des promoteurs n’est pas versée au dossier du PPDT mais, par «décision» du 21 novembre 2014, le SAT transmet pour information à la requérante «les oppositions des Entreprise G et Entreprise E à la communication des dossiers qu’ils nous ont présentés en 2011 ainsi que du nouveau dossier qu’ils nous ont envoyé ce printemps». Considérant que tous ces documents (tant ceux déposés en 2011 que ceux datés du 15 avril 2014) ne sont pour le moment que provisoires, le SAT «décide» que ce ne sont pas des documents officiels, au sens des articles 70ss CPDT-JUNE, et en refuse l’accès. Il rappelle à la requérante qu’elle peut saisir le PPDT en vertu de l’art. 78 CPDT-JUNE (D. PPDT).

Le 11 décembre 2014, la requérante a saisi le PPDT d’une demande d’audience de conciliation en se réservant d’y développer son argumentation juridique. Dans le cadre de l’instruction de cette requête, le PPDT a sollicité et obtenu du SAT qu’il dépose les 7 documents ou ensembles de documents réclamés (D. PPDT et annexe à D.7). Le 22 avril 2015 s’est déroulée la séance de conciliation devant le PPDT. Le procès-verbal indique que «les débats portent sur le caractère définitif des documents, afin de savoir s’ils peuvent être qualifiés d’officiels, au sens de l’article 70 CPDT-JUNE». Il est convenu que la conciliation est suspendue et que le SAT dispose d‘un délai de 10 jours pour transmettre sa prise de décision à la requérante et en copie au PPDT, puis que la requérante pourra se déterminer suite à cette prise de position. Le procès-verbal est complété par la remarque suivante: «Le 4 mai 2015, la prise de position du SAT mentionne que le service n’accède à aucune demande de l’Association L. Constat: Au vu de ce qui précède, le PPDT constate l’échec de la conciliation» (D. PPDT).

Le 10 juin 2015, la requérante saisit la Commission; elle persiste à demander la transmission des projets de parc éolien de la Montagne de Buttes, soit le projet abandonné de 2011 et l’actuel projet de 2014 (D. 1). Son argumentation sera reprise en tant que besoin.

Après avoir transmis à la Commission son dossier n° 2014.0918 (D.2, y compris — mais hors dossier — les 7 documents litigieux), le PPDT a déposé le 18 août 2015 ses observations (D.4) dont la teneur a été rappelée ci-dessus. En bref, il considère la requête irrecevable dans la mesure où, depuis son dépôt, les documents de 2014 sont devenus accessibles; pour le surplus, retenant le caractère officiel des documents de 2011, il invite la Commission à examiner si des motifs de restriction d’accès sont opposables à la requérante et, sinon, à lui en permettre l’accès aux conditions de l’article 71 CPDT-JUNE.

Dans ses observations du 18 août 2015 (D.9), le SAT conclut au rejet de la requête. Il fait valoir que les documents litigieux «sont des documents externes et privés qui ont été remis spontanément aux services cantonaux afin qu’ils en examinent le contenu en regard des bases légales fédérales et cantonales. Or, les services cantonaux n’ont ni validé ni adopté ces documents de sorte que certains d‘entre eux ont pu être laissés ou abandonnés dans un état provisoire d’élaboration, donc de document de travail par les promoteurs». Le SAT en déduit qu’il ne s’agit pas de documents officiels, au sens de l’article 70 al. 3 CPDT-JUNE. Il souligne que «les dossiers que nous avons réceptionnés en 2014 et 2015 concrétisent la fusion des deux dossiers précédents, ce qui signifie de facto l’abandon des cahiers des charges déposés en 2011, puisque ceux-ci n’ont pas été finalisés par les promoteurs, mais remplacés par de nouveaux documents provisoires». Ensuite, le SAT considère que des intérêts prépondérants publics et privés peuvent ici être invoqués. Se référant à l’article 72 al. 2 lit. d et e CPDT-JUNE, il soutient que l’accès à des documents encore provisoires «risquerait très sérieusement de donner une idée prématurée et fausse du projet définitif dans la population et de la tromper». La position du canton et de ses services pourrait être renforcée, mais également affaiblie par la réaction du public sur des documents non définitifs. Enfin, invoquant l’article 72 al. 3 lit. b et c CPDT-JUNE, le SAT rappelle que les porteurs du projet se sont opposés à la communication des documents de travail déposés en 2011 et 2014. Les services cantonaux doivent leur garantir le secret. Le risque existe aussi que «si les documents de travail devaient être rendus publics alors même que les services ne les ont pas encore validés ou approuvés, nous devrions communiquer en permanence avec le public intéressé». En dernier lieu, le SAT mentionne qu’il «n’est pas exclu que les documents en question contiennent des secrets d’affaires, de sorte que la communication ne pourra porter que sur les documents définitifs qui seront rendus publics lors de la procédure officielle de planification».

Dans le cadre de l’instruction de la requête, la Commission a décidé le 22 octobre 2015 (D.6) de compléter le dossier en invitant le PPDT à produire la décision rendue le 7 mai 2012 (D.8), en recueillant l’avis des promoteurs (D.7 et 10) et en faisant préciser au SAT lesquels des documents litigieux se retrouvaient  dans ceux soumis à la consultation publique ouverte le 21 octobre 2015 (D.9). Dans leur détermination du 26 novembre 2015 (D.10), les promoteurs maintiennent leur position et s’opposent à la communication de tous les documents litigieux «car ces documents reflètent une version provisoire, et ne représentent plus l’état actuel de la planification du parc éolien. Donc ces rapports sont caducs». Les promoteurs ajoutent que «le nouveau rapport sur le parc éolien est en train d’être finalisé et sa mise à l’enquête publique est prévue pour février 2016. Ce rapport tiendra compte de tous les éléments découlant de toutes les études réalisées, y compris des éléments déjà mentionnés dans la version provisoire, qui était destinée à l’enquête préliminaire». Invité à se déterminer sur ce dernier point (D.12), le SAT confirme le 14 décembre 2015 que «le rapport sur le parc éolien est en train d’être finalisé pour le début de l’année 2016» et que la mise à l’enquête publique du projet pourrait avoir lieu au plus tôt au mois de février 2016, la date n’ayant pas encore été fixée définitivement (D.13).

La requérante invoque implicitement les articles 69ss CPDT-JUNE pour avoir accès à des documents détenus par le SAT, de sorte que suite à l’échec de la conciliation tentée par le préposé, la Commission est compétente à raison de la matière, conformément aux articles 40 et 42 CPDT-JUNE auxquels renvoie l’article 78.

Le PPDT est d’avis que la requête est irrecevable pour les documents de 2014 au motif que ceux-ci seraient devenus accessibles dans le cadre de la mise à l’enquête du projet. Cette circonstance, qui pourrait tout au plus rendre la requête sans objet sur ce point, n’est pas avérée en l’espèce: d’abord, le SAT a précisé que tous les documents litigieux — y compris ceux de 2014 — ne seront pas soumis à l’enquête publique; ensuite, la recevabilité s’examine au moment du dépôt de la requête, soit le 10 juin 2015; or à cette date, la mise à l’enquête publique n’était pas survenue, si bien que la requérante dispose du droit de demander l’accès aux documents de 2014 aux conditions des articles 69 ss CPDT-JUNE.

On aurait pu envisager que la requête adressée au SAT était mal dirigée. En effet, ce dernier ne sera pas l’autorité de décision, ainsi que cela résulte des documents litigieux et des prises de position du SAT lui-même. La CPDT-JUNE n’exige cependant pas de demander l’accès à l’autorité éventuellement compétente pour statuer sur le fond, mais à l’entité qui a émis le document officiel ou, si celle-ci n’est pas soumise à la convention, à l’entité qui est la destinataire principale du document officiel (art. 75 al. 1 et 2 CDT-JUNE). Il est constant que les documents litigieux ont tous été réceptionnés par le SAT (D.5 p.2 de ses observations) en sa qualité d’autorité ou d‘entité chargée d’instruire le dossier du parc éolien de la Montagne de Buttes (art. 16 lit. a et 25 al. 1 LCAT). La requête est assurément bien dirigée. Il convient d’en examiner le bien-fondé.

Le premier des points controversés est de savoir si les documents litigieux doivent être qualifiés de documents officiels, au sens de l’article 70 CPDT-JUNE. C’est même la seule question à laquelle se sont arrêtées les parties lors de l’audience de conciliation et qui a conduit à l’échec de la conciliation. Le procès-verbal indique (D. PPDT): «Les débats portent sur le caractère définitif des documents, afin de savoir s’ils peuvent être qualifiés d’officiels, au sens de l’article 70 CPDT-JUNE». Cette question est mal posée ou, plus exactement, non pertinente.

Fondé en particulier sur l’article 18 de la Constitution neuchâteloise du 24 septembre 2000 («Toute personne a le droit de consulter les documents officiels, dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. La loi règle ce droit à l’information»), l’article 70 al. 1^er CPDT-JUNE consacre le droit à l’information; il définit — dans des termes similaires à ceux de la précédente LTAE — comme documents officiels «toutes les informations détenues par une entité et relatives à l’accomplissement d’une tâche publique et ce, quel qu’en soit le support». Une liste exemplative est donnée à l’al. 2 de cette disposition: «Sont notamment des documents officiels les rapports, études, procès-verbaux approuvés, statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, préavis et décisions». L’alinéa 3 délimite négativement le champ d’application de la convention: «Ne sont pas des documents officiels  les documents qui n’ont pas atteint leur stade définitif d’élaboration, qui sont destinés à l’usage personnel ou qui font l’objet d’une commercialisation, ainsi que les documents d’aide à la décision, telles des notes internes».

Les parties semblent avoir perdu de vue que les documents litigieux ne sont pas des documents produits par l’administration ou l’une de ses entités, avec cette conséquence qu’il conviendrait alors, effectivement, de savoir s’ils ont atteint un stade d’élaboration suffisant pour échapper à la catégorie des documents non (encore) officiels, tels que définis à l’alinéa 3 de l’article 70 CPDT-JUNE. Au contraire, les documents ici litigieux ont été élaborés et transmis par des entreprises privées (Entreprises G et H pour les documents de 2011; Entreprise E pour ceux de 2014); ils ont été adressés par ces entreprises au canton de Neuchâtel (via le SAT) pour obtenir la réalisation du parc éolien de La Montagne de Buttes. Ces documents sont l’expression de leur demande à un moment donné. Ils ont été constitués puis expédiés à l’autorité (l’entité, comme le dit l’article 70 al.2 CPDT-JUNE). Quittant ainsi la sphère de ces entreprises, les documents litigieux contiennent des informations qui sont indiscutablement détenues par l’entité. Leur forme est nécessairement définitive: les rapports sont émis par les auteurs — développeurs ou concepteurs — des projets et remis à l’entité pour que s’engage la première étape de la procédure devant conduire à l’élaboration du dossier du plan d’affectation cantonal (PAC), à sa mise à l’enquête publique, à la sanction du PAC par le Conseil d’État, à l’établissement du permis de construire et sa mise à l’enquête publique, enfin au traitement de ses suites éventuelles (oppositions) avant la délivrance du permis. Tout ce processus est engagé par la remise des documents litigieux au SAT. Il est indifférent de savoir que ces documents soient qualifiés de provisoires ou non. Au moment de leur dépôt, ils n’engagent que leurs auteurs, et non l’entité qui les reçoit ou qui doit se prononcer à leur égard. Par définition, ces documents ont «atteint leur stade définitif d’élaboration» (art. 70 al. 3 CPDT-JUNE a contrario) puisqu’ils ouvrent la procédure administrative non contentieuse devant l’autorité cantonale, afin que celle-ci entame le processus décrit plus haut. Certes, les projets ainsi déposés peuvent subir ou ont subi des modifications au fil du temps, ou peuvent même être abandonnés, comme c’est le cas des projets de 2011 remplacés par celui de 2014. À son tour ce projet de 2014 va certainement subir — ou a déjà subi — des amendements avant d’être considéré par l’autorité comme conforme à la législation et assez mûr pour être mis à l’enquête publique. Les documents litigieux, au vu des informations qu’ils contiennent et qui sont désormais détenus par l’entité intimée, sont ainsi clairement des documents officiels dont la finalité est l’accomplissement d’une tâche publique (art. 70 al.1 et 2 CPDT-JUNE).

En droit fédéral, l’article 5 al. 1 LTrans (152.3 RS) contient une définition semblable du document officiel émanant de source privée et remis à l’autorité. On peut souligner que cette notion est interprétée de manière concordante par la doctrine (Robert Bühler, in Basler Kommentar, 3^ème édition 2014, n. 11 à 16, spéc. 16, ad art. 5, avec l’exemple tiré de la procédure de demande d’autorisation de construire).

Il résulte de ce qui précède que la discussion autour de la notion de «documents qui n’ont pas atteint leur stade définitif d’élaboration» (art. 70 al. 3 CPDT-JUNE) n’est pas pertinente en l’espèce, car il ne s’agit pas de dire si ces documents doivent ou non être admis et validés par l’autorité pour être qualifiés d’officiels; le SAT conserve toute latitude de valider ou non les documents remis. La question n’est pas là. Ce qui compte, c’est de constater que ces documents sont en possession de l’entité intimée et qu’ils visent à déclencher la procédure d’adoption du PAC, soit l’accomplissement d’une tâche publique (art. 70 al. 1 CPDT-JUNE). Ce sont donc des documents officiels. À cet égard, l’article 1 al. 2 de l’ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la transparence dans l’administration (OTrans, 152.31 RS) est éclairant. Il précise qu’un document a atteint son stade définitif d’élaboration (lit. b) «lorsque son auteur l’a définitivement remis au destinataire notamment à titre d’information ou pour que celui-ci prenne position ou une décision» (cf ATFA A-4500/2013 du 27 février 2014, cons. 3.3).

La seconde question est de savoir si, étant posé que les documents litigieux sont des documents officiels, leur accès doit être refusé au motif qu’un intérêt public ou privé prépondérant ferait obstacle à l’application du principe de transparence (art. 69 CPDT-JUNE). Cet examen doit être conduit à la lumière de l’article 72. Comme le rappelle à juste titre le PPDT dans ses observations en citant la jurisprudence fédérale (ATAF A-4500/2013 du 27 février 2014, cons. 3.1; ATAF A-6377/2013 du 12 juin — recte janvier — 2015 cons. 3.2), l’autorité qui décide de refuser l’accès à des documents officiels «supporte alors le fardeau de la preuve destinée à renverser la présomption du libre accès aux documents officiels, instituée par la LTrans».

Se référant d’abord à l’article 72 al. 2 lit. d et e CPDT-JUNE, le SAT soutient que l’accès à des documents encore provisoires «risquerait très sérieusement de donner une idée prématurée et fausse du projet définitif dans la population et de la tromper (...) En fonction de la réaction du public sur des documents non définitifs, la position du canton et de ses services face aux porteurs des projets pourrait être renforcée, mais également affaiblie». Ces arguments ne sont pas fondés, dans la mesure d’abord où les documents en question sont, on l’a vu plus haut, officiels et qu’ils émanent non de l’administration, mais des porteurs des projets; le public qui aura accès à ces documents ne pourra donc pas en déduire telle ou telle position de l’autorité, puisqu’ils n’émanent pas d’elle. Ensuite, aussi longtemps que le dossier n’était pas «définitif» et que la mise à l’enquête publique n’était pas ouverte,  le processus — interne à l’administration — permettait au SAT de mener une procédure paisible, sans interférence du public et, en quelque sorte, à l’abri de l’exception de l’article 72 al. 2 lit. d et e CPDT-JNE. Les restrictions d’accès dont les entités jurassiennes ou neuchâteloises peuvent se prévaloir au sens de l’article 72 CPDT-JUNE doivent être interprétées aussi largement que celles prévues dans la LTrans ou dans la convention d’Aarhus et qui sont applicables par analogie si le droit cantonal est insuffisant (Message du Conseil fédéral du 28 mars 2012 portant approbation de la convention d’Aarhus et de son application ainsi que son amendement, FF 2012 4027 ss, 4055, commentaire de l’article 10g al. 4 LPE); or pour reprendre les termes du Message, «les exceptions prévues dans la LTrans garantissent à l’autorité un processus de décision paisible» (loc. cit. p. 4057). Dans la présente affaire, on doit admettre qu’à l’issue du processus interne, le SAT a pu prendre, en toute indépendance vis-à-vis du public, la décision qui lui incombait: il a jugé que le dernier projet de parc éolien soumis à son appréciation était suffisamment finalisé ou «définitif» pour permettre sa mise à l’enquête publique. Il s’ensuit qu’à partir de la mise à l’enquête, il n’y a plus aucun intérêt public prépondérant pouvant faire obstacle au droit du public d’accéder aux documents officiels litigieux. Puisque la phase de la mise à l’enquête publique est atteinte, l’accès aux documents litigieux est ouvert.

Se fondant ensuite sur l’article 72 al. 3 lit. b CPDT-JUNE, le SAT fait valoir qu’il «n’est pas exclu que les documents en question contiennent des secrets d’affaires». Il ne suffit pas de citer le texte de la convention, il faut démontrer que l’hypothèse est réalisée et qu’un secret d’affaire serait effectivement enfreint. Cette démonstration n’est pas faite et, dans ses observations adressées à la Commission (D.10), l’entreprise ne l’a pas prétendu non plus. Il n’appartient pas à la Commission de faire des recherches sur ce point.

Le SAT ne peut pas non plus invoquer un secret qu’il aurait garanti, au sens de l’article 72 al. 3 lit. c CPDT-JUNE: un secret ne peut pas couvrir l’accomplissement par le SAT d’une tâche publique consistant à instruire le dossier déposé par des promoteurs dont le projet est la modification du plan d’affectation cantonal (PAC). Au demeurant, le SAT ne produit aucune preuve dont il résulterait qu’il aurait garanti le secret­ — bien heureusement, car ce serait en contradiction avec le principe de transparence.

En dernier lieu, le SAT s’oppose à la requête parce que les porteurs du projet se sont opposés à la communication litigieuse. Cela conduit à examiner les motifs des promoteurs eux-mêmes. Ceux-ci ne disent cependant pas autre chose que le SAT lui-même: leur opposition est fondée sur la nature «provisoire» des documents de 2011 et 2014, qui seraient maintenant «caducs», et sur le fait que seul le nouveau rapport sur le parc éolien qui est en train d’être finalisé sera soumis à l’enquête publique. Or on a vu plus haut que cet argument n’est pas pertinent (cons. 2).

Il découle des considérants précédents que les 7 documents litigieux sont des documents officiels et qu’aucun intérêt prépondérant public ou privé ne s’oppose à y donner accès. Le principe de transparence prévaut.

Le SAT a transmis au PPDT ces 7 documents en précisant que «[ils] sont les seuls exemplaires papier en notre possession» (annexe à D7). Au vu de leur nature à la fois volumineuse (les rapports totalisent à eux seuls plus de 400 pages, souvent en couleurs, et comptent une dizaine d’annexes) et variée (par exemple de nombreux plans dans des formats non standards), il convient d’en permettre la consultation sur place (dans les locaux du SAT), à moins que la requérante ne se fasse représenter par un avocat et que ce dernier n’obtienne les documents sous sa propre responsabilité, de la manière qui est usuelle en procédure judiciaire notamment (voir p. ex. l’art. 102 al. 2 CPP). Au demeurant, la requérante peut, lors de la consultation sur place, obtenir du SAT la photocopie des documents qu’elle souhaite emporter avec elle, moyennant le paiement de débours comme le prévoit en matière de transparence l’article 81 al. 3 CPDT-JUNE.

Au vu de ce qui précède, il sera statué sans frais ni dépens (art. 81 al. 1^er CPDT-JUNE).

Admet la requête de l’Association, et partant:

Invite le SAT intimé à permettre à la requérante la consultation sur place (dans les locaux du SAT) des 7 documents litigieux, à moins que la requérante ne se fasse représenter par un avocat et que ce dernier n’obtienne les documents sous sa propre responsabilité, ou qu’elle ne se fasse remettre des photocopies.

Statue sans frais ni dépens.