Préposé à la protection des données et transparence Jura-Neuchâtel

Un recours contre une décision du Conseil d'Etat neuchâtelois doit être traité par le Tribunal fédéral (2012.0271)

Protection des données

Une requête contre une décision du Conseil d'Etat doit être transmise d'office au Tribunal fédéral

Décision du préposé 2012.0271 du 22 juin 2012

Vu la requête réceptionnée le 15 mai 2012, déposée au guichet postal le 14 mai, de Monsieur G., contre la décision du 18 avril 2012 du Conseil d'Etat;

vu l'e-mail de la Chancelière reçu le 4 juin 2012;

vu la lettre réceptionnée le 19 juin 2012, déposée au guichet postal le 18 juin, par X.;

vu la lettre du Conseil d'Etat du 20 juin 2012;

CONSIDERANT EN DROIT

Le délai de 30 jours pour recourir arrivait à échéance au plus tôt le 18 mai 2012. Le recours ayant été posté par lettre recommandée le 14 mai, il l'a été en temps utile.

La procédure se déroulant devant le préposé est régie par la loi cantonale du 30 septembre 2008 sur la protection des données (LCPD, RSN 150.30) et subsidiairement à la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSN 152.130), conformément à l'article 2 lettre g (SCHAER Robert, Juridiction administrative neuchâteloise, Ed. Ides et Calendes, Neuchâtel 1995, p.17).

A propos de la compétence du préposé à traiter les requêtes qui lui sont adressées, les articles 8 et 28 LPJA prévoient que celui-ci doit les examiner d'office et que "les décisions du Conseil d'Etat ne peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une instance cantonale que dans les cas prévus par la loi.".

A la lecture de la LTAE, force est de constater que le législateur n'a pas manifesté expressément sa volonté de soumettre les décisions du Conseil d'Etat au préposé.

Le message du Conseil d'Etat à l'intention du Grand Conseil à l'appui du projet de loi sur la protection des données (BOGC NE, mai 2008 – avril 2009, tome 1, p. 943 (983)) confirme cette constatation puisqu'il est mentionné clairement à propos de l'article 36d LTAE que : "Toute personne ou autorité destinataire d'une décision sommaire fondée sur la présente loi est donc habilitée à saisir le préposé, à l'exception des décisions rendues par le Conseil d'Etat et le Grand Conseil. Cette réserve est notamment émise par souci de cohérence avec l'article 28, alinéa 1, de la loi cantonale sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979".

La lecture de l'article 32 LTAE appuie ce choix, même s'il aurait certainement dû être supprimé lors de l'introduction des articles 36 ss LTAE. Son alinéa 3 semble offrir un recours contre les décisions en matière de transparence des activités étatiques auprès de la Cour de droit public. Autrement dit, les recourants auraient deux voies alternatives contre la même décision. Soit ils saisissent le préposé, soit directement la Cour de droit public. Or, il n'est mentionné nulle part cette volonté dans le message susmentionné. Mais cette loi devant être supprimée d'ici le 1er janvier 2013, il n'y a pas lieu de s'attarder plus longtemps sur cette question.

Par conséquent, le droit cantonal neuchâtelois n'offre manifestement pas de voie de recours contre la décision en cause du Conseil d'Etat.

Le fait que ce dernier ait mentionné la voie de recours auprès du préposé ne lie pas ce dernier puisque l'article 8 al. 2 LPJA prévoit que la compétence ne peut pas être créée par accord entre l'autorité et les parties.

Le requérant relève que le droit fédéral impose aux cantons d'instituer au moins une autorité cantonale de recours.

L'article 29a de la Constitution fédérale (Cst., RS 101) prévoit "que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent, par la loi, exclure l’accès au juge dans des cas exceptionnels."

Ce droit fondamental est concrétisé par la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), et plus particulièrement son article 86 al. 2 qui prévoit que "Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu’une décision d’une autre autorité judiciaire peut faire l’objet d’un recours devant le Tribunal fédéral".

Cependant, l'article 86 al. 3 LTF ajoute une exception à cette règle car "Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu’un tribunal". Cet alinéa est en fait une concrétisation de l'exception prévue à l'article 29a Cst in fine (ANDREAS KLEY, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2e éd. 2008, n° 20 ad art. 29a Cst.; AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale suisse (...), 2003, n° 6 ad art. 29a Cst).

Le Conseil fédéral n'a pas précisé ce qu'il entendait par "décision revêtant un caractère public prépondérant" en introduisant l'art. 86 al. 3 LTF, mais il a souligné l'aspect exceptionnel de la dérogation au contrôle juridictionnel cantonal des actes de cette nature. A titre d'exemple, il a mentionné l'adoption d'un plan directeur cantonal (ATF 136 I 42 (45) consid. 1.5.2; Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4027 ch. 2.2.1.2, 4122 ad art. 78, 4124 ad art. 80).

Le Tribunal fédéral a jugé que l'accès au juge découlant de l'art. 29a Cst. ne doit être exclu que de manière exceptionnelle (ATF 136 I 42 (45-46) consid. 1.5.3 et 1.5.4; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, Les conséquences de la réforme de la justice fédérale pour les cantons, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, p. 108) et que l'article 86 al. 3 trouve application seulement si l'aspect politique prévaut sans discussion (ATF 136 I 42 (46) consid. 1.5.3; KARL SPÜHLER, in Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2006, n° 7 ad art. 86 LTF; ETIENNE POLTIER, Le recours en matière de droit public, in La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, 2007, p. 155 s.).

Il précise que "Le fait que la décision émane d'une autorité politique est un indice de son caractère politique, mais n'est pas toujours déterminant. Ainsi, il n'y a pas décision à caractère politique prépondérant, lorsque le gouvernement rend une décision qui porte une atteinte individuelle à des droits privés (cf. WURZBURGER, op. cit., n° 25 ad art. 86 LTF p. 846; SEILER, op. cit., n° 22 ad art. 86 LTF). Certains auteurs considèrent que, lorsque des intérêts particuliers sont touchés, l'accès au juge n'est exclu que si les considérations politiques l'emportent clairement (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad. art. 86 LTF; SPÜHLER, op. cit., n° 7 ad art. 86 LTF; en ce sens également DONZALLAZ, op. cit., n° 3016)." (ATF 136 I 42 (46) consid. 1.5.3).

Il donne à titre d'exemples de décisions à caractère politique prépondérant," les plans directeurs cantonaux et la grâce sont régulièrement mentionnés (TOPHINKE, op. cit., n° 22 ad art. 86 LTF; SEILER, op. cit., n° 22 ad art. 86 LTF; KLEY, op. cit., n° 24 ad art. 29a Cst.), alors que le caractère politique prépondérant des décisions concernant la remise ou l'ajournement d'impôts est exclu (TOPHINKE, op. cit., n° 19 ad. art. 86 LTF; LUGON/POLTIER/TANQUEREL, op. cit., p. 118; cf. également MICHAEL BEUSCH, Auswirkungen der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, Archives 73 p. 741 ss, selon lequel toutes les décisions en matière fiscale doivent bénéficier de l'accès au juge).".

Les juges de Mon Repos concluent qu'il convient d'interpréter l'article 86 al. 3 LTF de manière stricte et que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées, encore faut-il que celui-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu (ATF 136 I 42 (46) consid. 1.5.4).

Une décision ne peut pas revêtir un caractère politique si la cause relève de l'article 6 par. 1 CEDH (ACEDH Belilos du 29 avril 1988, Série A n° 132, § 72; Auer Andreas, Malinverni Giorgio, Hottelier Michel, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2006, p. 565).

Le Tribunal fédéral juge que "Le "caractère civil" est une notion autonome de la Convention européenne des droits de l'homme; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, l'art. 6 par. 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé. L'art. 6 par. 1 CEDH ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus en droit interne. L'art. 6 par. 1 CEDH régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; par lui-même, il n'assure aux "droits et obligations" (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (ATF 125 I 209 consid. 7a p. 215 s. et les références citées)." (Arrêt du TF 2P.103/2001 du 6 novembre 2001, consid. 2a).

Au vu de ce qui précède, une demande d'accès à un document officiel ne peut pas être considérée comme un droit à caractère civil puisqu'une telle démarche ne touche pas directement la personnalité ou le patrimoine du demandeur.

Reste à savoir si une décision relative à une demande d'accès à un rapport adressé au Conseil d'Etat pour l'aider à prendre position sur divers sujets revêt un caractère politique prépondérant.

La jurisprudence ne s'étant pas déjà penchée sur un cas similaire, il s'agit dès lors de reprendre les critères fixés par la doctrine et la jurisprudence.

En l'espèce, il est retenu que la décision en cause émane du gouvernement neuchâtelois et qu'à ce titre, elle est présumée revêtir un caractère politique prépondérant. D'ailleurs le Conseil d'Etat mentionne dans sa décision du 18 avril 2012 qu'il refuse l'accès au document parce que son processus décisionnel pourrait en être affecté. De plus, le contenu du rapport concerne notamment le RER et l'emplacement de la HNE. Or, la doctrine cite comme exemple de décision à caractère politique prépondérant celles relatives à la localisation de grands établissements, tels qu'hôpitaux ou écoles (Alain WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 25 ad art. 86 LTF, p. 846).

Le caractère politique prépondérant de la décision en cause est d'autant plus présent en l'occurrence que les informations contenues dans le rapport requis et remis en décembre au Conseil d'Etat figurent en partie dans des rapports adressés depuis lors au Grand Conseil neuchâtelois.

Les arguments qui précèdent permettent également d'affirmer que les conditions pour restreindre le droit fondamental neuchâtelois à l'information (art. 18 Cst NE) sont en l'espèce remplies.

La limitation de l'accès à l'information est prévue dans une base légale (art. 28 LPJA), répond à l'intérêt public de ne pas influencer le processus décisionnel d'une autorité et est proportionnée puisqu'elle ne concerne que le Conseil d'Etat et le Grand Conseil; deux autorités rarement amenées à se prononcer sur l'accès à un document.

Par ailleurs, les demandes d'accès sont adressées à l'autorité qui a émis le document officiel. Si l'autorité émettrice n'est pas soumise à la présente loi, la demande est adressée à l'autorité qui est la destinataire principale du document officiel (art. 27 LTAE).

En l'espèce, il s'avère que l'auteur du  rapport requis avait passé un contrat de mandat avec la République et Canton de Neuchâtel, agissant par son Conseil d'Etat, représenté par le chef du DJSF.

Par conséquent, seul le Conseil d'Etat était habilité à rendre une décision sur la demande d'accès en cause, même si le Service financier avait aussi été sollicité.

Le rapport requis figure donc dans l'étroite liste des documents élaborés exclusivement par le Conseil d'Etat, sans que l'on puisse demander la version émise par l'un des départements.

Le Tribunal fédéral aurait dû être saisi dans les 30 jours suivant la notification de la décision du Conseil d'Etat. Ce délai est largement échu, mais l'article 48 al. 3 LTF prévoit que "le délai est également réputé observé si le mémoire est adressé en temps utile à l'autorité précédente ou à une autorité fédérale ou cantonale incompétente. Le mémoire doit alors être transmis sans délai au Tribunal fédéral".

En l'occurrence, le dossier ne lui sera transmis qu'après l'entrée en force de la présente décision, c'est-à-dire si aucun recours n'est déposé au Tribunal cantonal dans le délai imparti de 10 jours. Une transmission plus rapide reviendrait à restreindre les droits du requérant en violation des principes généraux du droit.

Le délai ordinaire de 30 jours n'est pas applicable puisqu'il s'agit d'une décision incidente (art. 27 LPJA).

Par ces motifs

Le Préposé cantonal à la gestion de l'information:

  • déclare la requête de X., postée le 14 mai 2012, irrecevable;

  • transmettra la requête de X. au Tribunal fédéral sitôt que la présente décision sera entrée en force de chose jugée;

  • dit que la présente procédure est gratuite.

 

Un recours peut être formé par le dépôt d’un mémoire motivé à la Cour de droit public du Tribunal cantonal dans les 10 jours qui suivent la notification de la décision attaquée compte tenu qu'il s'agit d'une décision incidente au sens de l'article 27 LPJA (art. 36h LTAE et 34 LPJA).

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