Préposé à la protection des données et transparence Jura-Neuchâtel

Document officiel accessible ou non ?

Transparence

Forme

1

 

Chacun peut demander gratuitement et sans justification à une entité soumise à la CPDT-JUNE un document accessible selon les règles sur la transparence (art. 69 ss CPDT-JUNE).

Les règles sur la transparence fondent une présomption en faveur du libre accès aux documents officiels (arrêt du TAF du 21 février 2024, A-1722/2022, consid. 4.3; ATF 142 II 340 consid. 2.2 et les réf. citées).

A relever Les motifs qui guident une demande d'accès aux documents ou la qualité du requérant ne revêtent pas de pertinence (ATA/1138/2023 du 17 octobre 2023; ATA/1145/2022 du 15 novembre 2022 consid. 11 et les arrêts cités).

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Diligence et Rapidité

2

 

La demande doit être traitée avec diligence et rapidité (art. 76 CPDT-JUNE).

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Droit d'accès

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Si la demande d’accès concerne les données personnelles du demandeur, la demande doit être traitée en suivant les explications relatives au droit d'accès à ses données personnelles.

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Forme

4

 

Chacun peut demander gratuitement et sans justification à une entité soumise à la CPDT-JUNE un document accessible selon les règles sur la transparence (art. 69 ss CPDT-JUNE).

Les règles sur la transparence fondent une présomption en faveur du libre accès aux documents officiels (arrêt du TAF du 21 février 2024, A-1722/2022, consid. 4.3; ATF 142 II 340 consid. 2.2 et les réf. citées).

A relever Les motifs qui guident une demande d'accès aux documents ou la qualité du requérant ne revêtent pas de pertinence (ATA/1138/2023 du 17 octobre 2023; ATA/1145/2022 du 15 novembre 2022 consid. 11 et les arrêts cités).

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Questionnaire

5

Questionnaire pour déterminer l’accessibilité au document.

(Si des questions nécessitent des informations complémentaires, n'hésitez pas à demander des précisions au demandeur.)

(liste des questions pour en cibler une en particulier)

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Question

 

S'il vous est difficile de répondre aux questions, le PPDT est à disposition.

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Question n°1

La demande contient-elle les indications suffisantes pour permettre l'identification du/des document(s) officiel(s) demandé(s) ?

La demande doit permettre d'identifier le(s) document(s) demandé(s).

Le demandeur est encouragé à indiquer, s'il connaît les informations suivantes :

  • l'intitulé du document;

  • la date/période à laquelle il a été créé;

  • la personne ou le service/office qui l'a élaboré;

  • la date/période à laquelle il a été publié;

  • l'autorité à laquelle il a été remis ou autres autorités concernées.

Dans la mesure du possible, l'autorité soutient le demandeur dans sa démarche, notamment pour permettre l'identification du document officiel demandé.

 

Pour plus de détails à propos des indications et connaître les références jurisprudentielles, il est vivement encouragé de parcourir l'article, "Principes de procédure poussés dans les cordes par celui de la transparence ?", p. 149 à 171, et des bonnes pratiques qui y sont suggérées (p. 165 ss).

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

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Question n°2

L'entité sollicitée a-t-elle émis le(s) document(s) requis ?

L'entité sollicitée ne doit transmettre que les documents qu'elle a émis. Elle ne doit pas en créer sur la base d'informations éparses qu'elle détient.

Exemples : 

  • Si une étude d'impact sur l'environnement n'a pas été effectuée, l'entité n'a pas à la réaliser.

  • Si des informations ont été échangées oralement lors d'une séance sans tenue de PV, elle n'a pas à l'établir après coup.

Exception :

Si l'entité qui a émis le document n'est pas soumise à la CPDT-JUNE, la demande doit être traitée par l'entité qui est la destinataire principale du document officiel.

 

Pour plus de détails à propos de la création d'un document inexistant et connaître les références jurisprudentielles, il est vivement encouragé de parcourir l'article, "Principes de procédure poussés dans les cordes par celui de la transparence ?", p. 149 à 171, et des bonnes pratiques qui y sont suggérées (p. 169).

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

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Question n°3

Le document est-il déjà accessible sur internet ?

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

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Question n°4

Le document demandé non modifié a-t-il déjà été transmis dans les 12 derniers mois par le même demandeur ?

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

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Question n°5

Le document demandé est-il un PV d'une séance non publique ?

Si le PV demandé provient d'une séance qui n'est pas ouverte au public, il n'est pas accessible.

Exemples :

  • PV des séances des collaborateurs de l'administration;

  • PV des conciliations du PPDT;

  • PV des séances des gouvernements.

En revanche, les PV des conseils généraux et autres séances publiques sont accessibles.

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

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Question n°6

Le document a-t-il trait à une procédure civile, pénale, administrative contentieuse ou un arbitrage pendant ?

Si le document demandé a été établi dans le cadre ayant trait aux procédures civiles, pénales, administratives contentieuses et arbitrages en cours, ce sont les règles de ces domaines qui s'appliquent.

Tout d'abord, l'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'une fois rendue la décision politique ou administrative dont ils constituent la base. Ainsi tant qu'une procédure est en cours, il n'y a, en principe, pas de possibilité de consulter le dossier fondée sur la loi sur la transparence, ni pour une partie, ni pour un tiers. Pour éviter que les autorités appliquent trop largement cette restriction, il faut qu'il existe un lien direct et étroit entre le document et la décision à prendre concrètement et que ce document ait matériellement une importance non négligeable au regard de cette décision. Un lien lâche entre la décision et les documents demandés ne suffit pas. Le Préposé requiert en outre une certaine connexité temporelle entre la décision de l'autorité et la procédure d'accès (recommandation du PFPDT du 16 juin 2021, association et X. c./ OFAG)

Toutefois, selon le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 12 janvier 2021 1C_367/2020, c. 3.4), il faut distinguer, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en œuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence. Les termes "ayant trait" (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) se comprennent comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.

Les parties (et elles seules) ont accès aux documents élaborés dans le cadre d'une procédure en cours. Il s’agit grosso modo des personnes qui disposent d’une voie de droit contre la décision que votre unité est amenée à rendre. Les parties ont un droit à accéder au dossier. Les exceptions, à savoir le refus de l’accès, sont rarissimes. En particulier, un document dont l'accès est refusé à une partie ne peut en principe pas être utilisé au détriment de celle-ci dans la procédure. L'administration a donc même une obligation d’informer les parties du contenu de son dossier, et de permettre à celles-ci de s’exprimer, avant de rendre une décision.

Exemples :

  • Les documents relatifs à un audit interne établis hors procédure sont soumis aux règles de la transparence, quand bien même ils font partie d'une procédure civile ou administrative de licenciement.

  • Un rapport d'impact sur l'environnement est soumis aux règles de la transparence, quand bien même la procédure d'octroi de l'autorisation n'est pas terminée.

  • Les demandes de permis de construire sont accessibles selon les règles sur la construction lorsqu'elles sont mises à l'enquête.

  • Une demande d'accès au dossier concernant la réfection d’une citerne d'une ferme, au sujet de laquelle l’Office de l’environnement n’a pas encore rendu sa décision sur opposition, n'est pas accessible.

Voir aussi avis 2016.1661 du 31 décembre 2017 à propos de l'application des règles de la transparence aux procédures administratives.

A propos de la notion "procédure contentieuse", le Tribunal fédéral est d'avis qu'il s'agit d'une procédure juridictionnelle administrative lorsque l’administration qui a rendu une décision est confrontée à la personne qui conteste cette décision. L’une et l’autre sont des parties antagonistes. L’administration s’efforce de faire prévaloir l’intérêt public et la partie recourante oppose ses intérêts privés. La procédure n’est en revanche pas juridictionnelle lorsque l’autorité appelée à se prononcer a plutôt pour mission de faire prévaloir elle-même l’intérêt public (ATF 148 II 92, c. 7.1, JdT 2022 I 198, 199).

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

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NON

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Question n°7

Le document est-il archivé ?

Il s'agit d'un document qui a fait l'objet d'un archivage selon la loi cantonale sur l'archivage (NE : LArch, RSN 422.20; JU : RSJU 441.21).

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

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Question n°8

L'accès au document officiel est-il interdit par une loi spéciale ?

Des lois cantonales/communales adoptées par l'organe législatif peuvent prévoir qu'un document n'est pas accessible.

Exemples :

  • Certains documents remis ou émanant du Contrôle Cantonal des Finances (CCF) neuchâtelois (art. 24 LCCF; RSN 601.3)

  • L'art. 77 de la Loi jurassienne sur les finances n'est pas équivalent à l'exclusion de la transparence figurant dans la loi neuchâteloise, faute d'avoir expressément exclu les règles de la transparence (art. 77 LFin, RSJ 611).

  • Les documents soumis au secret fiscal;

  • Les documents soumis à la confidentialité par les assurances sociales.

le rapport explicatif de l'ancienne loi neuchâteloise (p. 444), qui est à l'origine de l'art. 69 al 4 CPDT-JUNE,  donnait comme exemple l'ancien art. 24 al. 5 Loi neuchâteloise sur l'Organisation du Grand Conseil qui avait la teneur suivante: "Ses débats, quel qu'en soit le support, ne sont accessibles que dans les limites définies par la commission". Le rapport explicatif tend à montrer que les exigences formelles à propos du contenu de la norme écartant la transparence ne sont pas très élevées.

C'est pourquoi le PPDT est d'avis que les règles sur l'adoption d'un permis de construire paraissent pouvoir être considérées comme des exceptions au sens de l'alinéa 4.

Les obligations d’information active contenues dans d’autres lois peuvent, selon les circonstances, constituer des dispositions spéciales d’accès. Selon le Tribunal fédéral, elles ne constituent donc pas nécessairement et dans tous les cas des prescriptions minimales régissant la mesure dans laquelle une autorité peut ou doit, de sa propre initiative, informer le public. L’on ne peut toutefois pas non plus déduire d’une obligation d’information active que toute demande d’accès plus large devrait être refusée (TF, 2 juillet 2018, 1C_562/2017, consid. 3.2). La question de savoir si une obligation d'informer activement impose dans un cas particulier des règles éventuellement plus souples ou plus strictes sur l'accès aux documents officiels doit être déterminée, par analogie avec les règles de confidentialité dans d'autres lois, par l'interprétation des normes concernées (TAF,21 février 2024, A-1722/2022, consid. 5.3.2).

Le point de départ de toute interprétation est le texte de la norme. Si le texte n'est pas clair ou si l'on doute qu'un texte apparemment clair reflète le véritable sens de la norme, il faut recourir aux autres éléments d'interprétation. Il convient de tenir compte de l'historique d'une norme juridique (interprétation historique), de son sens et de son objectif (interprétation téléologique) ainsi que de la signification qu'elle revêt dans le contexte d'autres normes (interprétation
systématique). A cet égard, la jurisprudence suit un pluralisme méthodologique pragmatique et refuse notamment de soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre hiérarchique (TAF, 29 février 2024, A-4708/2022, consid. 6.1).

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

OUI
NON

Secret fiscal

De manière générale, les règles (préexistantes) de confidentialité et d'accès prévues par des lois spéciales doivent être interprétées en tenant compte du changement de paradigme intervenu avec l’entrée en vigueur de la LTrans, consacrant la transparence comme principe et le secret comme exception (cf. CHRISTA STAMM-PFISTER, BSK DSG/BGÖ, nos 2 et 9 ad art. 4 LTrans ; concernant les impôts directs : cf. arrêt du TAF A-6255/2018 précité consid. 6.4.2). Ceci vaut en particulier lorsque la disposition de la loi spéciale sert (également) des intérêts publics ; en effet, avec la LTrans, la portée de telles dispositions spéciales a été réduite dans la mesure où désormais les intérêts publics à la bonne marche de l'administration et à la confiance dans les actes administratifs sont couverts par le principe de transparence et non plus par celui du secret (cf. BERTIL COT-TIER, Öffentlichkeitsgesetz, n° 10 ad art. 4).
En conséquence, aucune information ne peut plus être tenue secrète au seul motif d’intérêt public que cela servirait à renforcer la confiance des contribuables dans le travail des autorités fiscales. Ainsi, notamment les procédures internes, les planifications et les instructions internes ne sont plus couvertes par le secret fiscal. Il en va de même, en principe, pour l’assiette fiscale agrégée (cf. arrêt du TAF A-6255/2018 précité consid. 6.4.2 ; cf. BLUM, MWSTG-Kommentar, n° 3 ad art. 74). A contrario, il faut constater que lorsque le secret est justifié par l’intérêt privé d’un administré à ce que des données le concernant ne soient pas divulguées, le secret l’emporte sur le principe de la transparence, pour autant qu’une disposition spécifique le prévoie (Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-746/2019 du 16 mars 2022 consid. 9.5).

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Question n°9

La demande d'accès engendre-t-elle manifestement un travail disproportionné ?

Le travail occasionné à l'autorité est réputé manifestement disproportionné lorsque cette autorité n'est pas en mesure, avec le personnel et l'infrastructure dont elle dispose ordinairement, de satisfaire la demande d'accès sans que "le fonctionnement de l’autorité ne s’en trouve pas paralysé" (ATF 142 II 324 consid. 3.5, JdT 2017 I 13 (23)) pour l'accomplissement de ses tâches.  Autrement dit : "Un refus de l’accès ne peut donc entrer en considération que lorsque cet accès nécessite un travail si extraordinaire que le fonctionnement de l’autorité s’en trouverait quasiment paralysé" (ATF 144 I 170 consid. 8.2, JdT 2019 I p. 50 (55)).

Un document virtuel peut constituer un document officiel s’il peut être élaboré par un traitement informatisé simple sur la base d’informations existantes enregistrées (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3363/2012 du 22 avril 2012, consid. 3.5.1.). L’établissement d’une liste de noms de collaborateurs d’une autorité peut constituer un traitement informatisé simple sur la base d’informations enregistrées (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.1.

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Question n°10

Le document a-t-il été totalement ou partiellement créé dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche prévue dans une base légale (tâche publique) ?

En principe, quasi tous les documents élaborés par les collectivités publiques le sont dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche prévue dans une base légale, c'est-à-dire une tâche publique. Pour les entités paraétatiques, seuls les documents relatifs à l'accomplissement de leurs tâches déléguées (par la loi ou un mandat) sont soumis à la CPDT-JUNE.

Néanmoins, un arrêt genevois (ATA/1138/2023 du 17 octobre 2023) rappelle que, selon le Tribunal fédéral, constitue une tâche publique l'activité administrative destinée à satisfaire un besoin d'intérêt général. Il ne suffit pas toutefois qu'une loi qualifie une tâche de publique pour que celle-ci le soit ; inversement, une loi cantonale est sans portée si elle considère comme privés des biens, qui, servant à accomplir une tâche publique, appartiennent manifestement au patrimoine administratif (arrêt du Tribunal fédéral 5A_78/2011 du 15 juin 2011 consid. 2.3.2).

La limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (ATF 125 I 209 consid. 6b). La notion de tâche publique doit néanmoins être définie largement et englobe toutes les activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches publiques à proprement parler (ATF 135 II 49 consid. 5.2.2).
Les tâches publiques sont déterminées par la Constitution et les lois et procèdent d'un choix politique ; elles impartissent à l'État l’obligation d’agir en vue de la préservation ou de la réalisation d’un certain intérêt public. Le cas échéant, il appartient au législateur de déterminer si la tâche publique incombe aux organes étatiques ou si elle est déléguée à des privés. En d'autres termes, c'est l'interprétation de la loi qui détermine ce qui est une tâche publique, qui assume cette tâche et comment elle doit être menée à bien (ATF 138 II 134 consid. 4.3.1 et les références citées).

La jurisprudence distingue le patrimoine administratif et le patrimoine financier de l’État et précise que lorsqu’il gère ce dernier, il agit comme un particulier et n’accomplit pas une tâche publique (arrêts du Tribunal fédéral 4A_250/2015 du 21 juillet 2015 consid. 4.1 ; 1C_379/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.3). Cette détermination va à l'encontre des affirmations du Conseil fédéral figurant dans le message de la LTrans:« La Confédération reste soumise au principe de transparence lorsqu’elle agit en droit privé, par exemple lorsqu’elle gère son patrimoine financier ou lorsqu’elle acquiert du matériel et de fournitures nécessaires à l’exercice de ses activités. Les documents officiels se rapportant aux contrats de droit privé de l’administration doivent par conséquent être communiqués selon les règles du projet» (FF 2003 1837. ch. 2.1.5.1.4). Voir si la jurisprudence précitée est confirmée dans le futur arrêt 1C_634/2023.

Relèvent du patrimoine administratif de l'État toutes les choses publiques servant directement, c'est-à-dire par leur utilisation en tant que telle, à remplir une tâche publique (ATF 143 I 37 consid. 6.1 ; 138 I 274 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_719/2016 du 24 août 2017 consid. 3.3.1). La gestion du patrimoine administratif a pour but la réalisation de tâches publiques (ATA/1017/2022 précité consid. 6c et les arrêts cités). Appartiennent en revanche au patrimoine financier de l'État les biens qui, n'étant pas affectés à une fin d'intérêt public, ont la valeur d'un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés. La gestion du patrimoine financier et des ressources de l'État ne sert qu'indirectement à l'exécution des tâches publiques. L'État ne détient les biens du patrimoine financier qu'à raison de leur valeur d'échange ; il s'agit d'une prestation de moyen qui permet à l'administration d'effectuer les tâches publiques (arrêt du Tribunal fédéral 1C_379/2014 précité consid. 5.3).

Les participations de l'État dans des entreprises à but lucratif ne remplissant pas de tâches publiques entrent dans la catégorie du patrimoine financier. Il en va de même des participations de l'État à des entreprises complètement privatisées, agissant sur le marché comme n'importe quel acteur économique privé (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd., 2018, n. 183 et 188).

Par ailleurs, un document virtuel peut constituer un document officiel s’il peut être élaboré par un traitement informatisé simple sur la base d’informations existantes enregistrées (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-3363/2012 du 22 avril 2012, consid. 3.5.1.).

Les courriels ayant pour objet des discussions relatives à l’accomplissement d’une tâche publique correspondent à la notion de documents officiel. Surtout lorsqu'il s'agit de correspondances entre des membres d'entités différentes, soit une société de droit privé et une administration publique (ATA/11377023 du 17 octobre 2023).

L’établissement d’une liste de noms de collaborateurs d’une autorité peut constituer un traitement informatisé simple sur la base d’informations enregistrées (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6054/2013 du 18 mai 2015, consid. 4.1.).

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Question n°11

Le document peut-il être qualifié, par exemple, de rapport, étude, PV de séance publique, statistique, registre, correspondance, directive, prise de position, préavis ou décision ?

Sont considérées comme documents officiels toutes les informations détenues par une entité et relatives à l’accomplissement d’une tâche publique, et ce quel qu’en soit le support.

Par conséquent, la liste énumérée dans la question n'est qu'exemplative. Par exemple, les e-mails, les données enregistrées dans un système d'informations (bases de données), sont aussi des documents officiels, s'ils n'entrent pas dans les exceptions faisant l'objet des questions suivantes.

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Question n°12

Le document fait-il l'objet d'une commercialisation ?

Si le document demandé est commercialisé, il ne peut pas être accessible gratuitement par l'intermédiaire des règles sur la transparence.

Exemples :

  • Certains plans en matière d'aménagement du territoire.

  • Des autorisations de parcages payantes.

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Question n°13

Le document est-il définitif ?

Il s'agit des documents ayant atteint leur stade définitif d'élaboration, tels que, par exemple, ceux transmissibles à un destinataire autre qu'un membre d'un groupe de travail pour prise de connaissance, de position ou comme base de décision. 

Un document a notamment atteint son stade définitif d’élaboration lorsque:

  • Il a été signé ou qu'il est indiqué, d’une autre manière, qu’il était terminé.

  • Il est transmis sans réserve à une personne, un service ou une autorité , notamment pour qu'il en prenne connaissance, qu'il donne son avis ou qu'il serve de base à une décision. Autrement dit, il appartient ensuite largement au destinataire de décider de la suite à donner au document, mais non lorsque le document est échangé au sein d'une équipe ou entre un collaborateur et son supérieur en vue d'être corrigé, complété ou finalisé.

  • Il est déjà clos en soi et qu'il n'est plus en cours de traitement, c'est-à-dire qu'il ne nécessite plus, selon le cours normal des choses, d'autres étapes de traitement (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 août 2023, consid. 6.2, A-1051/2022; ATAF 2011/53, consid. 8.3.2).

Exemples: un texte raturé ou annoté – de manière manuscrite ou électronique – avant sa correction définitive, un tableau récapitulatif en cours d’élaboration, la version provisoire d’un rapport, l’esquisse d’un projet, les brouillons de séance, les notes de travail informelles, les ébauches de texte, les notes récapitulatives en vue d’une réunion ou encore les notes établies lors de l’exécution de révisions internes et qui forment la base pour un rapport de révision (FF 2003 1807, 1840).

Le fait qu’un document prenne place dans un processus de décision qui n'est pas terminé et qui devrait conduire une autorité à rendre une décision, ne permet pas de considérer qu’il serait lui inachevé, surtout lorsqu’il a déjà été communiqué à une autre autorité (arrêt du Tribunal cantonal vaudois, GE.2017.0086 consid. 2b).

Un projet de décision corrigé par la suite ou un avant-projet de loi d'un groupe de travail ne sont pas des documents définitifs au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE.

La condition de l’état d’achèvement d’un document permet d’exclure de l’accès notamment des versions préliminaires d’un document. Seul compte et est susceptible d’être rendu accessible, un document achevé et définitif, par exemple la version finale d’une interview donnée par une conseillère fédérale (arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1156/2011 du 22 décembre 2011, consid. 8.3.2.).

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

Contactez-le à l'aide de ce formulaire.

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Question n°14

Le document est-il totalement ou partiellement destiné à un usage personnel ?

Il s'agit d'un document qui n'est pas élaboré dans l'exercice d'une tâche légale, tels que :

  • les courriers électroniques privés, fichiers privés;

  • les notes, projets, etc., qui servent uniquement à l'usage personnel ou à l'usage de personnes au sein d'un cercle très restreint (groupe de travail);

  • lorsque le document est transmis entre un supérieur et son collaborateur afin qu'il soit corrigé, complété ou finalisé;

  • les annotations et notes de la personne responsable figurant sur un document officiel.

  • des recherches, des renseignements obtenus d'autres cantons sur une pratique ou une feuille de calculs.

La notion de documents destinés à l’usage personnel comprend toute information établie à des fins professionnelles, mais qui est utilisée exclusivement par son auteur ou par un cercle restreint de personnes comme moyen auxiliaire ; cela vise non seulement les notes ou les copies de travail, mais également les résumés destinés à la rédaction d’un rapport, les projets de textes annotés ou les remarques personnelles – manuscrites ou électroniques – ajoutées à un document officiel. Aussi, la notion de document destiné à l’usage personnel appréhende les documents qui servent de base ou de propositions de travail (par ex. des copies de travail de documents, des propositions de corrections, des aide-mémoires ou des notes d’accompagnement), ou qui ont été échangés au sein d’une équipe ou entre collaborateurs, respectivement entre un collaborateur et son supérieur. Cette exception a pour but d’écarter de la publicité des documents qui ont été conçus ou rédigés, certes, dans le cadre de l’activité professionnelle, mais qui servaient exclusivement à l’usage individuel ou interne dans un cercle de personnes étroitement délimité. La portée de ces documents est d’ailleurs restreinte de par leur contenu : il résulte des exemples susmentionnés que seuls des documents qui ont servi ou contribué à l’élaboration d’autres documents sont soustraits au principe de la transparence (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 26 septembre 2023, A-3577/2022).

On entend par document destiné à l'usage personnel, toute information établie à des fins professionnelles, mais qui est utilisée exclusivement par son auteur ou par un cercle restreint de personnes comme moyen auxiliaire, tel que des notes ou des copies de travail. Un rapport d’audit ne constitue pas un document à usage personnel (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 2018, 601 2018 267, consid. 2.2 s.).

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Question n°15

Le contenu du document peut-il totalement ou partiellement être qualifié de document d'aide à la décision (note interne) ?

La notion "documents d'aide à la décision, telles des notes internes" ne figurait ni dans l'ancienne loi neuchâteloise sur la transparence des activités étatique (LTAE), ni expressément dans la loi fédérale sur la transparence (LTrans). En revanche l'ancienne loi jurassienne sur l'information (LInf) la connaissait et selon la jurisprudence, la notion de notes destinées à l’usage personnel figurant à l'art. 5 al. 3 let. c LTrans serait analogue (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 26 septembre 2023, A-3577/2022, consid. 8.1 ss). Le rapport explicatif de la CPDT-JUNE est relativement évasif sur le sujet puisqu'il indique uniquement :

Pour le canton de Neuchâtel, la restriction relative aux notes internes (connue à l’art. 4, al. 3 in fine LInf-JU) constitue une nouveauté (art. 70, al. 3 in fine).

Les cantons de Genève et Valais ne connaissent pas de restrictions similaires, contrairement à Vaud et Fribourg. L'article 9 al. 2 de la loi vaudoise exclut :

Les documents internes, notamment les notes et courriers échangés entre les membres d'une autorité collégiale ou entre ces derniers et leurs collaborateurs, sont exclus du droit d'information institué par la présente loi.

Alors que l'article 29 al. 1 let. c de la loi fribourgeoise exclut :

Les réflexions individuelles, échanges de vues et avis de nature politique ou stratégique exprimés dans les notes internes servant aux discussions des organes publics.

Au niveau de l'interprétation de la restriction "document d'aide à la décision/notes internes", deux décisions cantonales se sont déjà penchées sur la question. Tout d’abord, l'ancienne commission de la protection des données jurassienne a eu l'occasion de la préciser en se référant à la jurisprudence en relation avec le droit de consulter le dossier :

Par documents internes, il faut comprendre les pièces qui ne constituent pas des moyens de preuve pour le traitement du cas, mais qui servent au contraire exclusivement à la formation interne de l'opinion de l'administration et sont destinées à un usage interne, tels que notes, avis personnel donné par un fonctionnaire à un autre, projets, rapports, propositions, etc. L'exclusion de ces documents du droit à la consultation du dossier a pour but d'éviter qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions motivées prises par l'administration, la formation interne de l'opinion de celle-ci ne soit pas entièrement portée à la connaissance du public (RJJ 2004 213 (229) consid. 3.1.2; et les références citées; voir aussi avis du PPDT 2013.0510).

En analysant l'accessibilité à un rapport d'audit, elle ajoute :

[...] Ce n'est pas une note personnelle ni un projet, une proposition ou un avis adressé à d'autres membres de l'administration qui doivent encore délibérer et qui servirait donc à la formation de la volonté interne de l'administration. Ce rapport n'est pas non plus destiné à un usage personnel du Chef du département à qui il est adressé. Il sert au contraire de moyen décisif pour traiter le cas du fonctionnement des institutions concernées [...]. (RJJ 2004 213 (229) consid. 3.1.2; et les références citées)

Ensuite, la restriction fribourgeoise étant très proche de celle figurant dans la CPDT-JUNE, il est possible de se référer également à cet arrêt du 28 novembre 2018 du Tribunal cantonal fribourgeois qui développe à son tour :

Sur la question des notes internes, il convient également de se référer à l'art. 29 al. 1 let. c LInf. Aux termes de cette disposition, ne sont pas accessibles: les réflexions individuelles, échanges de vues et avis de nature politique ou stratégique exprimés dans les notes internes servant aux discussions des organes publics. Il n’a pas paru possible de soustraire du droit d’accès l’ensemble des notes ou documents internes: cette notion est trop floue pour respecter le principe selon lequel toute restriction d’un droit fondamental doit avoir une base légale suffisamment claire et précise (presque chaque membre de la fonction publique a sa propre conception de ce qui est interne), et le fait de revenir globalement au principe du secret pour tout ce qui est interne serait contestable sous l’angle du principe de proportionnalité (Message LInf, n. 2.3.2 b ad art. 28). Cette disposition ne permet pas d'opposer un refus total au demandeur, mais permet seulement de restreindre l'accès au document en éliminant de ce dernier les appréciations subjectives à caractère politique ou stratégique. Le reste de la note, soit essentiellement les éléments objectifs ainsi que d'éventuelles appréciations subjectives ne revêtant pas un caractère politique ou stratégique, reste accessible aux conditions usuelles (VOLLERY, p. 419).

Dans le même sens, un arrêt vaudois du 22 mars 2017 (GE.2017.0001) précise qu'un :

document interne est exclu du principe de transparence car il s'agit de documents devant permettre la libre formation de l'opinion et de la décision d'une autorité collégiale et qui, de ce fait, doivent être soustraits à l'opinion publique. Il est précisé que la loi vaudoise s'inspire de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui refuse expressément l'accès aux documents internes de l'administration (ATF 115 V 297). La Haute cour a ainsi défini les documents internes comme des documents informels, qui ne constituent pas des moyens de preuve pour l'étude d'un cas, qui servent à la formation de l'opinion interne de l'autorité et qui ne sont destinés qu'à un usage purement interne à l'administration, tels des notes, avis personnels, brouillons, esquisses, etc. Cette définition recoupe celle de la LInfo en matière de document interne ou inachevé. Le Tribunal fédéral a également spécifié que les rapports et expertises établis de manière interne au sujet d'états de faits litigieux ne constituent pas des documents internes, leur consultation faisant partie du droit d'être entendu. Cette jurisprudence traite du droit de consulter le dossier sous un angle procédural, à la lumière du droit d’être entendu. Elle n’est donc pas transposable telle quelle au cas d’espèce. Toutefois, les notions de "documents internes" ou de documents "devant permettre la formation de l’opinion de l’autorité" telles que définies par la jurisprudence sont suffisamment proches de celles retenues par le législateur vaudois aux art. 9 LInfo et 14 RLInfo pour servir à leur interprétation (arrêts précités GE.2011.0176 consid. 2c; GE.2008.0094 consid. 2b; GE.2005.0145 du 3 février 2006 consid. 4b/cc).

Un autre arrêt vaudois du 11 octobre 2019 (GE.2019.0034) ajoute  que :

On ne saurait comparer la "vision communale" à de simples notes internes échangées entre membres d'une autorité ou avec leurs collaborateurs. Au contraire, la "vision communale" présente les objectifs concrets de l'autorité communale au terme d'une réflexion interne aux fins d'obtenir en premier lieu des subventions qui permettront ensuite à cette autorité de réaliser les adaptations nécessaires de son plan d'affectation. [...] En outre, la "vision communale" ne saurait être qualifiée de document "interne" au sens des art. 9 al. 2 <LInfo> et 14 al. 1 RLInfo. Comme on l'a vu, la "vision communale" litigieuse dépasse le stade des notes et des courriers échangés entre collègues et a déjà été transmise par l'autorité communale au SDT en exposant des propositions stratégiques concrètes de la municipalité.

Encore un autre du 19 septembre 2018 précise (GE.2018.0126):

Qu’un rapport d'audit technique, établi par un mandataire externe de l'administration cantonale, qui concernait l'accomplissement d'une tâche publique (en relation avec la gestion des dossiers des projets de construction dans le canton de Vaud) et comportait des données techniques, un diagnostic des problèmes et des solutions, ainsi que des recommandations, n’était pas un document interne. Ledit document ne contenait pas une appréciation politique ou stratégique nécessitant une prise de position de l'Etat.

Quant au Tribunal fédéral, il juge que les notes dans lesquelles l'administration consigne ses réflexions sur l'affaire en cause, en général afin de préparer des interventions et décisions nécessaires, constituent des notes internes. De même que les communications entre les fonctionnaires traitant le dossier. Cette restriction doit empêcher que la formation interne de l'opinion de l'administration sur les pièces déterminantes et sur les décisions à rendre soit finalement ouverte au public. Il n'est en effet pas nécessaire que les administrés aient accès à toutes les étapes de la réflexion interne de l'administration avant que celle-ci ait pris une décision ou manifesté à l'extérieur le résultat de cette réflexion (TF, 22 novembre 2019, 8C_685/2019, consid. 4.4.2).

En ce qui concerne spécifiquement les rapports d'audit, le Tribunal fédéral a définitivement tranché la question en déclarant que :

Au vu de ces définitions, il apparaît que le rapport constitue un document officiel. Il a en effet été établi dans le cadre d'une enquête administrative, à la demande du Conseil d'Etat, en vue d'éventuelles mesures suite aux évènements intervenus dans le centre d'accueil dépendant alors de l'administration cantonale. Il est indubitable que la réalisation, sur mandat de l'Etat, d'une enquête administrative constitue une tâche publique; quand bien même l'auteur du rapport évoque des moyens et un temps limités pour réaliser son mandat, le document avait atteint un stade définitif d'élaboration et on ne saurait y voir un document à usage personnel, voire une simple aide à la décision. ( TF, 29 mai 2018,  1C_472/2017, consid. 2.3)

En ce qui concerne spécifiquement les courriels, le Tribunal fédéral a jugé que, lorsqu'ils sont échangés entre des cadres à propos d'un licenciement, ces documents sont des actes internes de formation de la volonté qui ne doivent pas obligatoirement être joints au dossier personnel (TF, 21 novembre 2013, 8C_467/2013, consid. 3.2)

En d'autres termes, si le document est nécessaire pour motiver, justifier une décision ou la position de l'entité concernée, il ne s'agit pas d'une note interne, même si le document est intitulé ainsi. Le Tribunal fédéral a également précisé que par note interne il faut entendre :

des notes dans lesquelles l'administration consigne ses réflexions sur l'affaire en cause, en général afin de préparer des interventions et décisions  nécessaires. Il peut également s'agir de communications entre les fonctionnaires traitant le dossier. Cette restriction du droit de consulter le dossier doit de manière normale empêcher que la formation interne de l'opinion de l'administration sur les pièces déterminantes et sur les décisions à rendre ne soit finalement ouverte au public [...] Il n'est en effet pas nécessaire à la défense des droits des administrés que ceux-ci aient accès à toutes les étapes de la réflexion interne de l'administration avant que celle-ci n'ait pris une décision ou manifesté à l'extérieur le résultat de cette réflexion. Encore faut-il ne pas qualifier de notes internes des pièces ou le résultat de preuves déterminantes pour la prise d'une décision [...] (TF, 19 décembre 2011, 8C_251/2011).

Exemple :

Un rapport d'audit sur le fonctionnement de l'administration ne constitue pas une "note interne", selon la jurisprudence suivante : "ce n'est pas une note personnelle ni un projet, une proposition ou un avis adressé à d'autres membres de l'administration qui doivent encore en délibérer et qui servirait donc à la formation de la volonté interne de l'administration. Ce rapport n'est pas non plus destiné à un usage personnel du Chef du département à qui il est adressé. Il sert au contraire de moyen décisif pour traiter le cas du fonctionnement des institutions concernées et est à la base des décisions prises par le Département de la Santé, des Affaires sociales et de la Police. Dans ces conditions, on doit reconnaître au rapport d'audit en cause le caractère d'un document officiel susceptible d'être consulté par le public. (RJJ 2004 213 (229 s) consid. 3.1.2; et les références citées).

Il appartient à l'autorité de juger si les documents d'aide à la décision/notes internes demandés remplissent ou non les conditions de la jurisprudence pour être communiqués, ainsi que de vérifier si les conditions des autres restrictions ne sont pas remplies (art. 72 CPDT-JUNE).

Pour ce faire, des arrêts permettent d'approcher un peu plus précisément la notion :

Il n’est pas possible de soustraire du droit d’accès l’ensemble des notes ou documents internes: cette notion est trop floue pour respecter le principe selon lequel toute restriction d’un droit fondamental doit avoir une base légale suffisamment claire et précise (presque chaque membre de la fonction publique a sa propre conception de ce qui est interne), et le fait de revenir globalement au principe du secret pour tout ce qui est interne serait contestable sous l’angle du principe de proportionnalité. Cette disposition ne permet pas d'opposer un refus total au demandeur, mais permet seulement de restreindre l'accès au document en éliminant de ce dernier les appréciations subjectives à caractère politique ou stratégique. Le reste de la note, soit essentiellement les éléments objectifs ainsi que d'éventuelles appréciations subjectives ne revêtant pas un caractère politique ou stratégique, reste accessible aux conditions usuelles. Un rapport d’audit n’est pas un document constituant une simple aide à la décision (Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 2018, 601 2018 267, consid. 2.2 s).

Le caractère de document interne doit être reconnu aux documents dont la communication aurait pour effet de divulguer le processus de formation de la volonté de l’autorité dans un cas d’espèce. Seuls les documents contenant, outre des données techniques ou juridiques, une appréciation politique qui nécessite une prise de décision pourraient, de cas en cas, être soustraits au droit à l’information (Tribunal cantonal vaudois, GE.2017.0086 consid. 2a ; arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 25 juillet 2019 GE.2018.0105, consid. 3a et réf. cit.).

Les documents internes sont des documents informels, qui ne constituent pas des moyens de preuve pour l'étude d'un cas, qui servent à la formation de l'opinion interne de l'autorité et qui ne sont destinés qu'à un usage purement interne à l'administration, tels des notes, avis personnels, brouillons, esquisses, etc. Cette limitation au droit d’accès doit assurer qu'au-delà des pièces décisives du dossier et des décisions prises par l'administration, la formation de l'opinion interne de celle-ci ne soit pas portée à la connaissance du public. Les rapports et expertises établis de manière interne au sujet d'états de faits litigieux ne constituent pas des documents internes, leur consultation faisant partie du droit d'être entendu (Tribunal cantonal vaudois du 6 mars 2019, GE.2018.0218, consid. 2a et réf. cit.).

Exemple de note internes : des copies de travail de documents, des propositions de corrections, des aide-mémoires ou des notes d’accompagnement, ou qui ont été échangés au sein d’une équipe ou entre collaborateurs, respectivement entre un collaborateur et son supérieur. L'exception de "notes internes" a pour but d’écarter de la publicité des documents qui ont été conçus ou rédigés, certes, dans le cadre de l’activité professionnelle, mais qui servaient exclusivement à l’usage individuel ou interne dans un cercle de personnes étroitement délimité. La portée de ces documents est d’ailleurs restreinte de par leur contenu : il résulte des exemples susmentionnés que seuls des documents qui ont servi ou contribué à l’élaboration d’autres documents sont soustraits au principe de la transparence (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 26 septembre 2023, A-3577/2022, consid. 8.3).

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Question n°16

Un intérêt public prépondérant de l'entité sollicitée ou tierce est-il susceptible de conduire au refus total ou partiel de la demande ?

Pour plus de détails, voir les généralités sur les restrictions admises. (article 72 CPDT-JUNE)

En l'occurrence, l'article 72 CPDT-JUNE donne une liste exemplative d'intérêts publics prépondérants au droit d'accès à un document officiel :

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Généralités sur les restrictions admises

Uniquement dans les cas spécifiés aux art. 69, 70 et 72 CPDT-JUNE, l'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé.

Les intérêts publics ou privés énoncés à l’art. 72 CPDT-JUNE, qui peuvent justifier le maintien du secret, doivent alors revêtir un caractère prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents, respectivement à la transparence. La loi procède par avance à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où elle énumère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants (ATF 144 II 77 consid. 3 ; ATAF 2014/24 consid. 3.4, 2011/53 consid. 6, 2013/50 consid. 8.1, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.3, A-3884/2017 du 6 septembre 2018 consid. 3.3.1, A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 4.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 ; URS STEIMEN, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3 éd., 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 7 LTRANS N 3; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 3 et 5.). Cela étant, il revient ensuite à l’autorité d’examiner de cas en cas si les exceptions légales sont réalisées.

En effet, pour que les clauses d'exclusion figurant à l'art. 72 CPDT-JUNE trouvent application, il faut que l'éventuel préjudice consécutif à la divulgation atteigne une certaine intensité et que le risque de sa survenance, selon le cours ordinaire des choses, soit hautement probable (ATAF 2013/50 consid. 8.1, ATAF 2011/52 consid. 6 ; URS STEIMEN, in BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 4, COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 4.). Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par l'accès ne saurait constituer une telle atteinte (arrêt du TAF du 21 février 2024, A-1722/2022 consid. 8.1.5; ATF 144 II 77 consid. 3, 142 II 340 consid. 2.2, 133 II 209 consid. 2.3.3).

L’atteinte menaçante doit être importante. Si sa survenance ne doit pas apparaître comme certaine, cette atteinte ou menace ne saurait uniquement être imaginable ou possible, au risque de vider de son sens le changement de paradigme introduit par la CPDT-JUNE (ATF 142 II 324 consid. 3.4). Comme en général en matière de limitation des droits fondamentaux, ces clauses d'exclusion doivent être interprétées restrictivement (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 et les réf. Citée.).

Dans les cas limites, par exemple lorsque la probabilité de la réalisation de la violation d'intérêts à protéger existe tout en étant faible ou lorsqu'il faut s'attendre à une conséquence négative mineure, il est indiqué d'opter en faveur de l'accès (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 3.2, A-6291/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7; voir aussi Office fédéral de la justice [OFJ], Loi sur la transparence: guide pour l'appréciation des demandes et check-list, du 2 août 2013, p. 5.).

Dans tous les cas, en application du principe de la proportionnalité, lorsqu'une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choisir la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence (ATF 142 II 324 consid. 3.3 ; 142 II 313 consid. 3.6 ; ATAF 2013/50 consid. 9.3, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.2 ; A-3367/2017 du 3 avril 2018 consid. 3.4.).

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017))

Influence le processus décisionnel d’une entité

L’art. 72 al. 2 let. e CPDT-JUNE, permet de restreindre ou de refuser l’accès à un document lorsque la divulgation est susceptible d’influencer le processus décisionnel d’une entité. Cette disposition vise à garantir que l'exercice du droit d'accès n'affecte pas le fonctionnement des autorités publiques et de l'administration. L'objectif est d'éviter que la divulgation d'informations au cours d'un processus décisionnel n'expose les autorités trop tôt et trop fortement à la pression du public. Ceci compromettrait son processus décisionnel interne en l'empêchant de se forger une opinion et une volonté propres en toute sérénité. Il est donc parfaitement légitime de veiller à ce que les autorités puissent préparer leurs décisions, planifier leur travail, définir leur stratégie, examiner les alternatives et négocier des accords sans être soumises à la pression des médias ou de l'opinion publique (TAF, 5 août 2020, A-2564/2018, consid. 4.5.3).

Cela étant, ce processus ne peut être considéré comme influencé au sens de cette disposition que si, à la suite de la divulgation, la décision ne peut plus être mise en œuvre ou si elle peut encore être influencée après que la décision ait été prise. La simple possibilité que la publication puisse déclencher un débat public féroce et controversé n'est pas suffisante. De même tout retard ou complication dans le processus décisionnel ne constitue pas de facto une atteinte significative (TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.5.1 et réf. cit.; ATF 133 II 209 consid. 4.2 ; ATAF 2011/52 consid. 5.1; TAF,  27 avril 2016, A-6313/2015, consid. 5.7.1.; TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.2).

Tout risque de perturbation du processus de décision ne justifie pas une restriction à la transmission des informations; il faut que la perturbation soit sensible, et il incombe à l'autorité de rendre ce risque vraisemblable. Le système de la CPDT-JUNE met le fardeau de la preuve à la charge de l'autorité, à cause d'une présomption en faveur du droit d'accès aux documents officiels (arrêts du Tribunal cantonal vaudois du 9 janvier 2018, GE.2017.0086, consid. 2e ; du 25 juilllet 2019, GE.2018.0105, consid. 4d et réf. cit.).

Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà eu l'occasion d'admettre clairement la demande d'accès à la liste détaillée des risques financiers pris en considération par le Conseil d'État pour élaborer le budget 2023 de l'État de Vaud. Le Tribunal admet qu'un accès au document litigieux donne l'occasion d'interpeller le gouvernement sur les informations ainsi divulguées. Par contre, il ne retient pas que cette possibilité constitue une menace au bon fonctionnement du Conseil d'État. À l'inverse, il estime qu'il existe un intérêt prépondérant à ce que la liste litigieuse soit rendue publique afin que la décision du pouvoir exécutif relative au budget puisse être prise de manière transparente. Le fait que les membres du gouvernement puissent se sentir mis "sous pression", selon leurs propres termes, par la publication de la liste des risques financiers ne saurait pas non plus constituer un intérêt public prépondérant à même d'empêcher une telle publication (TF, 9 août 2024, 1C_13/2023, consid. 4.6).

Mise en danger de l'Etat ou de la sécurité publique

Même à des fins légitimes de sécurité, il convient d'examiner avec soin si la divulgation des documents demandés pourrait mettre sérieusement en danger la sécurité publique (TAF, 9 janvier 2024, A-1310/2022, consid. 8.1.).

Entraver l’exécution de mesures concrètes d’une entité

Cette restriction garantit que des informations puissent être gardées secrètes lorsqu'elles servent à la préparation de mesures concrètes d'une autorité, notamment en matière de mesures de surveillance, d'inspections des autorités fiscales ou de certaines campagnes d'information (TAF, 9 janvier 2024, A-1310/2022, consid. 7.1.1; ATF 144 II 77 consid. 4.3 ; Message LTrans, FF 2003 1807, 1850 ch. 2.2.2.1.2). Le maintien du secret de l'information doit être vu comme la clé de la bonne exécution de la mesure envisagée (TAF, 9 janvier 2024, A-1310/2022, consid. 7.1.1).

Selon la jurisprudence, les enquêtes, les inspections et le contrôle administratif visant à garantir que les citoyens respectent la loi sont protégés par cette disposition (TAF, 17 juin 2020, A-4781/2019 précité consid. 5.4.1 et réf. cit.). Cette exception peut donc être invoquée lorsque, avec une grande probabilité, une mesure n'atteindrait plus ou pas entièrement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles (TAF, 9 janvier 2024, A-1310/2022, consid. 7.1.1; TAF, 5 août 2020, A-2564/2018, consid. 4.5.4).

Alléguer des risques d’entraves à l’exécution de tâches fondés sur de simples hypothèses ne suffit pas. Admettre dans un tel cas d’intérêt public prépondérant au secret reviendrait à refuser systématiquement l'accès à tout document mettant au jour des dysfonctionnements dans les services de l'Etat, lorsque ces documents se réfèrent à des personnes en particulier (TF, 29 mai 2018,  1C_472/2017, consid.  3.3). Le maintien du secret doit être considéré comme une condition sine qua non du succès de la mesure et non pas une simple entrave potentielle. Pour que l’exception puisse être retenue, "Il ne suffit pas d'une simple possibilité d'entrave de mesures concrètes: le maintien du secret doit apparaître comme une condition au succès de ces mesures." (TF, 9 août 2023, 1C_412/2022, consid. 5.1).

Lorsqu’il est relevé que la bonne marche de l'administration pourrait se trouver affectée par la diffusion de l'ensemble d’un document officiel, surtout lorsque des personnes concernées sont facilement reconnaissables par leurs pairs, l’employeur doit protéger la personnalité de ses travailleurs. Dans ce cadre, le risque que des appréciations personnelles puissent être considérées comme dévalorisantes pour les personnes qui en font l'objet ou que leurs auteurs soient à leur tour critiqués pour avoir exprimé certaines opinions doit être pris en compte. Ce risque est néanmoins inhérent à toute communication d'audit organisationnel d'une institution, qui comporte forcément des points négatifs et des pistes d'améliorations possibles. Or, restreindre systématiquement l’accès à ces documents officiels irait à l'encontre du principe de transparence prévu par la loi. Il existe au demeurant un intérêt public à ce qu'un rapport mettant en lumière certains dysfonctionnements d'un service communal soit accessible au public (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 25 juillet 2019 GE.2018.0105, consid. 4d et réf. cit.).

Sont notamment protégées les enquêtes, les inspections et les surveillances administratives qui visent à garantir que les citoyens respectent la loi. La disposition d'exception peut toutefois aussi s'appliquer dans des cas moins évidents, pour autant que les circonstances permettent d'admettre avec une grande probabilité que le succès d'une mesure serait totalement ou partiellement entravé par la communication d'informations. NE SONT PAS concernées par cette disposition l'exécution de tâches générales ou l'activité de surveillance d'une autorité. Le maintien du secret des informations doit être la condition ou la clé du succès de la mesure correspondante. En outre, la violation des objectifs poursuivis par la mesure administrative qui résulte de l'octroi de l'accès doit être d'une certaine importance (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 5.2).

L'autorité doit démontrer que les condition de l'exception sont remplies. Cette dernière présuppose qu'au moment de l'évaluation de la demande d'accès, l'exécution d'une (ou de certaines) mesure(s) clairement définie(s) par l'autorité risque d'être compromise (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 5.2).

 

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Question n°17

Un intérêt privé prépondérant est-il susceptible de conduire au refus total ou partiel de la demande ?

Pour plus de détails, voir les généralités les restrictions admises. (article 72 CPDT-JUNE)

En l'occurrence, l'article 72 CPDT-JUNE donne une liste exemplative d'intérêts privés prépondérants au droit d'accès à un document officiel :

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OUI
NON

Généralités sur les restrictions admises

Uniquement dans les cas spécifiés aux art. 69, 70 et 72 CPDT-JUNE, l'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé. 

Les intérêts publics ou privés énoncés à l’art. 72 CPDT-JUNE, qui peuvent justifier le maintien du secret, doivent alors revêtir un caractère prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents, respectivement à la transparence. La loi procède par avance à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où elle énumère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants (ATF 144 II 77 consid. 3 ; ATAF 2014/24 consid. 3.4, 2011/53 consid. 6, 2013/50 consid. 8.1, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.3, A-3884/2017 du 6 septembre 2018 consid. 3.3.1, A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 4.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 ; URS STEIMEN, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3 éd., 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 7 LTRANS N 3; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 3 et 5.). Cela étant, il revient ensuite à l’autorité d’examiner de cas en cas si les exceptions légales sont réalisées.

En effet, pour que les clauses d'exclusion figurant à l'art. 72 CPDT-JUNE trouvent application, il faut que l'éventuel préjudice consécutif à la divulgation atteigne une certaine intensité et que le risque de sa survenance, selon le cours ordinaire des choses, soit hautement probable (ATAF 2013/50 consid. 8.1, ATAF 2011/52 consid. 6 ; URS STEIMEN, in BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 4, COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 4.). Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par l'accès ne saurait constituer une telle atteinte (ATF 144 II 77 consid. 3, 142 II 340 consid. 2.2, 133 II 209 consid. 2.3.3).

L’atteinte menaçante doit être importante. Si sa survenance ne doit pas apparaître comme certaine, cette atteinte ou menace ne saurait uniquement être imaginable ou possible, au risque de vider de son sens le changement de paradigme introduit par la CPDT-JUNE (ATF 142 II 324 consid. 3.4). Comme en général en matière de limitation des droits fondamentaux, ces clauses d'exclusion doivent être interprétées restrictivement (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 et les réf. Citée.).

Dans les cas limites, par exemple lorsque la probabilité de la réalisation de la violation d'intérêts à protéger existe tout en étant faible ou lorsqu'il faut s'attendre à une conséquence négative mineure, il est indiqué d'opter en faveur de l'accès (arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 3.2, A-6291/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7; voir aussi Office fédéral de la justice [OFJ], Loi sur la transparence: guide pour l'appréciation des demandes et check-list, du 2 août 2013, p. 5.).

Dans tous les cas, en application du principe de la proportionnalité, lorsqu'une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choisir la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence (ATF 142 II 324 consid. 3.3 ; 142 II 313 consid. 3.6 ; ATAF 2013/50 consid. 9.3, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.2 ; A-3367/2017 du 3 avril 2018 consid. 3.4.).

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017))

Révélation des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires

Selon l'art. 72 al. 3 let. b CPDT-JUNE, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication. Le but de cette disposition est d'empêcher que l'introduction du principe de la transparence entraîne la divulgation de secrets à des tiers extérieurs à l'administration (Message LTRANS, p. 1853).

Cette clause d'exclusion ne concerne pas toutes les informations commerciales, mais uniquement les données essentielles dont la divulgation provoquerait une distorsion de la concurrence ou pourrait nuire à la marche des affaires (TF, 20 novembre 2020, 1C 59/2020, consid. 4.1; TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.5.2 et réf. cit. ; ATF 144 II 91 consid. 3.1, 142 II 340 consid. 3.2; TF, 2 juillet 2018, 1C_562/2017, consid. 3.2 ; ATAF, 09 décembre 2013, 2013/50, consid. 8.2 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 41; HÄNER in : BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 38).

Peut être qualifié de secret tout fait qui n'est ni notoire ni généralement accessible au public et que le maître du secret, en raison d'un intérêt justifié, ne veut pas divulguer (TF,  20 novembre 2020, 1C 59/2020, consid. 4.1; TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.5.2 et réf. cit.; TAF, 25 janvier 2016, A-3649/2014 consid. 8.2.2; TAF, 22 janvier 2015, A-1592/2014, consid. 5.4 ; HÄNER in : BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 33).

En d'autres termes, il est admis qu'un secret d'affaires existe uniquement si l'état de fait satisfait les quatre conditions cumulatives suivantes (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 7.6; TAF, 5 août 2020, A-2564/2018, consid. 4.5.6; TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.5.2; TAF, 25 janvier 2016, A-3649/2014, consid. 8.2.2):

  1. il doit exister un lien entre l'information et l'entreprise ;

  2. le fait en question doit être relativement inconnu ;

  3. le détenteur du secret souhaite ne pas le révéler (intérêt subjectif au maintien du secret) ;

  4. il existe un intérêt objectif fondé au maintien du secret (TF, 2 juillet 2018, 1C_562/2017, consid. 3.2; TAF, 2 septembre 2015,  A-3621/2014, consid. 4.2.2 et réf. cit.).

Est donc qualifié de secret d'affaires un fait qui n'est ni évident ni accessible à tous, que le détenteur du secret souhaite effectivement garder secret et qu'il a un intérêt légitime à garder secret. En règle générale, les faits suivants présentent un intérêt objectif au secret : Parts de marché d'une entreprise, chiffres d'affaires, calculs de prix, rabais et primes, sources d'approvisionnement et de vente, organisation interne d'une entreprise, stratégies commerciales et plans d'affaires ainsi que listes de clients et de fournisseurs (TAF, 21 février 2024, A-1722/2022, consid. 7.1.2 et 29 août 2023, A-1051/2022, consid. 8.1; ATF 142 II 268 consid. 5.2.4).

Formulé autrement, un secret d'affaires est toute connaissance particulière qui n'est pas de notoriété publique, qui n'est pas facilement accessible, dont le détenteur a un intérêt légitime à conserver l'exclusivité et qu'en fait, il n'entend pas divulguer. L'intérêt au maintien du secret est un critère objectif (ATF 142 II 268 consid. 5.2.2.1). En règle générale, on admet que le secret d'affaires couvre les données techniques, organisationnelles, commerciales et financières qui sont spécifiques à l'entreprise et qui peuvent avoir une incidence sur le résultat commercial et en conséquence sur la capacité concurrentielle (ATF 142 II 268 consid. 5.2.3 ; TF, 14 janvier 2021, 1B_450/2020, consid. 3.5.1 et les arrêts cités). Dans tous les cas de figure, une référence générale à des secrets d’affaires ne suffit pas, le maître du secret devant toujours indiquer concrètement et de manière détaillée pour quel motif une information est couverte par le secret (ATA, 31 août 2021, 880/2021, consid. 7c et les arrêts cités).

Lorsque qu’une grande partie des informations demandées a été rendue publique dans le cadre de la procédure d’autorisation de construire et que celles-ci ont pu être consultées par quiconque, l’intérêt privé ne l’emporte pas sur l’intérêt public à la transparence (TF, 13 juillet 2016, 1C_50/2016, consid. 3.4 à 3.8).

Autrement dit, l'entité doit ainsi démontrer que l’information n’est ni notoire ni facilement accessible, qu’elle a un intérêt subjectif au maintien du secret et qu’il
existe un intérêt objectif à ce que l’information concernée soit maintenue secrète (Grégoire CHAPPUIS, Droit d’accès : les SIG doivent transmettre le contrat de vente d’actions par lequel ils ont acquis les actions d’Ennova SA, 16 mars 2024 in: www.s wissprivacy.law/288).

Le détenteur du secret doit démontrer concrètement et en détail dans quelle mesure une information est protégée. Il ne suffit pas de faire référence de manière générale aux secrets d'affaires, ni d'invoquer un risque abstrait de mise en danger. Le préjudice ou l'atteinte aux intérêts privés doit plutôt être important. Il doit en outre menacer avec vraisemblance et ne pas être seulement concevable ou (lointainement) possible (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 7.6).

Les informations sur les calculs de prix font l'objet d'un secret d'affaires dans la mesure où elles peuvent avoir des répercussions sur le résultat de l'entreprise (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 7.7).

Avant de refuser l'accès, le principe de la proportionnalité impose de vérifier si un caviardage n'est pas possible. Le cas échéant, un résumé doit être élaboré.

Révélation des informations fournies librement par un tiers à une entité qui a garanti le secret

L’art. 72 al. 3 let. c CPDT-JUNE permet aussi de limiter, différer ou refuser l’accès à des documents officiels, lorsqu’il peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 6). L’absence de contrainte et la garantie du secret doivent exister de manière cumulative, faute de quoi, le tiers ne peut invoquer sa bonne foi. Lorsqu’une personne a l’obligation légale – une loi au sens matériel suffit – ou contractuelle de donner une information, elle ne peut en exiger le secret (TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.5.3 et réf. cit.).

L'information doit avoir été donnée à l'autorité par un particulier et non pas par une autre autorité, ce qui se justifie dans la mesure où les autorités sont, contrairement aux privés, soumises au principe de la transparence [...].  Les informations sont fournies librement lorsqu'elles ont été produites sans contrainte, soit en l'absence d'obligation légale ou contractuelle. Lorsqu'une personne a l'obligation légale – une loi au sens matériel suffit – ou contractuelle de donner une information, elle ne peut en exiger le secret [...].  Lorsqu'une personne communique librement une information à l'administration, sans toutefois préciser que celle-là doit demeurer secrète, la restriction ne s'applique pas non plus. L'assurance du secret doit donc, par principe, être demandée et donnée expressément ; les demandes ou les garanties implicites ne devraient donc être admises qu'avec une très grande retenue [...]. L'absence de contrainte légale à fournir les informations et la garantie du secret doivent exister de manière cumulative [...], faute de quoi, le tiers ne peut invoquer sa bonne foi [...] (TAF, 5 août 2020, A-2564/2018, consid. 4.5.5).

Autrement dit, l'exception s'applique lorsque les trois conditions suivantes sont remplies de manière cumulative : Tout d'abord, les informations doivent avoir été communiquées par une personne privée et non par une autorité. Ensuite, les informations en question doivent avoir été fournies de manière spontanée, c'est-à-dire pas dans le cadre d'une obligation légale ou contractuelle. Enfin, l'administration doit avoir donné l'assurance de la confidentialité à la demande expresse de la personne qui a fourni l'information (TAF, 4 juillet 2024, A-1460/2022, consid. 6.2).

 

Le document contient des données personnelles dont la communication n’est pas autorisée

Le droit d'accès peut également être limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant (art. 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE).

L’art.13 al. 1 Cst. garantit de manière générale le droit à la sphère privée et à la sphère intime ; l’art. 13 al. 2 Cst. protège de manière spécifique le droit à l’autodétermination en matière de données personnelles. Ce droit garantit à chacun de pouvoir déterminer si et dans quel but des données qui le concernent peuvent être conservées et traitées par des tiers, publics ou privés. La notion du traitement de données inclut la divulgation, à savoir l’octroi de l’accès aux données personnelles, leur transmission ou leur publication (TAF, 11 décembre 2019,  A-2352/2017, consid. 4.6.1 et réf. cit.; ATF 142 II 340 consid. 4.2; ATF 140 I 2 consid. 9.1.).

La notion du traitement de données inclut la divulgation, à savoir l’octroi de l’accès aux données personnelles, leur transmission ou leur publication (ATF 142 II 340 consid. 4.2; TF, 2 décembre 2015, 1C_74/2015, consid. 4.1.). La définition de données personnelles figure à l'art. 14 let. a de la CPDT-JUNE.

Les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant qu'ils soient consultés. La restriction n'est pas applicable dans la mesure où le document demandé est SUFFISAMMENT CAVIARDÉ. Un document est anonymisé lorsque la personne concernée ne peut plus être raisonnablement identifiée (TAF, 21 février 2024, A-1722/2022, consid. 8.1.3). Pour ce faire, l'article, "Principes de procédure poussés dans les cordes par celui de la transparence ?", p. 149 à 171, propose des bonnes pratiques (p. 168; TAF, 26 septembre 2023, A-3577/2023, consid. 10.3.3 ; arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 6 mars 2019, GE.2018.0218, consid. 1 et réf. cit.).

Pour les personnes morales, le besoin de protection des données personnelles est par nature moins important que pour les personnes physiques. L'intérêt à la protection des personnes morales est donc préservé en premier lieu par la disposition concernant les secrets professionnels, d'affaires et de fabrication(TAF, 29 février 2024, A-4708/2022, consid. 7.8.1).

Lorsqu'il est impossible d'anonymiser parce que la personne reste reconnaissable (par exemple, le document parle des actes d'un directeur unique d'une institution) ou/et que le texte devient illisible, il faut rédiger un résumé, pour autant que d'autres restrictions n'exigent pas le refus. (ATF 142 II 340 consid. 4.1; TF, 27 juin 2016, 1C_137/2016, consid. 4.1; 2 décembre 2015, 1C_74/2015, consid. 3.4; 2 décembre 2015, 1C_50/2015, consid. 5.2.2. et réf. citées; TAF, 17 juin 2011, A-3192/2010, consid. 6; 13 juillet 2016, A-8073/2015, consid. 6.1.1; 17 février 2011, A-3609/2010, consid. 4.3).

Si seules certaines parties d’un document officiel demandé sont inaccessibles selon les restrictions des articles 70 et 72 CPDT-JUNE, l’accès doit être accordé pour le reste.

L'application de l'art. 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE exige de déterminer au cas par cas, après évaluation minutieuse des intérêts en présence, le type de données pouvant être publiées. Lors de la pondération de ces intérêts privés, il faut en particulier tenir compte du genre des données visées, du rôle et de la position de la personne concernée, et de la gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour elle (ATF 142 II 340 consid. 4.4). Les opposants à l’accès à un rapport constituant un document officiel se prévalent régulièrement de cette disposition. Mais cette restriction d’accès n'est possible que si « le document officiel contient des données personnelles et que sa communication n’est pas autorisée par les règles applicables en matière de protection des données, à moins que la communication ne soit justifiée par un intérêt public prépondérant ».

Pour le cas où il n'est pas possible de rendre anonyme, ou que la pesée d'intérêt confirme une restriction, la communication du document est soumise aux articles 25, 26 et 77 CPDT-JUNE. Ils fixent les conditions auxquelles les entités peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la CPDT-JUNE (Message LTRANS, FF 2003 1807ss, spéc. 1873 ; TF, 5 février 2016, 1C_50/2015, consid. 5.2.2; ATAF 2013/50 consid. 9.5 p. 791 s.).

Il faut rappeler qu’en présence d’intérêts privés prépondérants, l’autorité ne doit pas nécessairement refuser l’accès ; elle peut aussi se borner à limiter ou à différer l’accès conformément au principe de la proportionnalité (art. 73 CPDT-JUNE).

Si l'anonymisation et l'élaboration d'un résumé sont impossibles et que la pesée d'intérêt conduit à maintenir la restriction d'accès, la réponse sera OUI. Dans le cas contraire, il faut répondre NON.

A relever que si la personne concernée juge que ses données personnelles ne pouvant pas être anonymisées sont inexactes, elle doit déposer, parallèlement à son opposition à la demande d'accès à un document officiel, une demande de rectification de ses données personnelles, au sens de l'article 35 CPDT-JUNE (voir modèle) (TAF, 5 août 2020, A-2564/2018, consid. 1.3).

L’interprétation des règles cantonales relatives à l’accès à un document officiel peut s’appuyer sur la jurisprudence concernant la loi fédérale sur la transparence (LTrans, RS 152.30), comme a déjà eu l’occasion de le faire le Tribunal fédéral (Tf, 29 mai 2018, 1C_472/2017).

Au niveau de la procédure, il ne faut pas oublier que la CPDT-JUNE prévoit que si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé selon l’article 72 CPDT-JUNE, les articles 30 et 36 CPDT-JUNE sont applicables par analogie. Si la communication de données personnelles peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé, les entités ou les personnes concernées doivent pouvoir exercer leur droit d’être entendu. Pour ce faire, les entités peuvent s’adresser aux personnes concernées à l’aide de ce formulaire. Après la réponse de celles-ci, l’entité qui entend communiquer les données malgré une opposition, elle doit en aviser l’opposant en indiquant sommairement et par écrit les motifs de sa position, de même que la possibilité de saisir le préposé au sens de l’article 40 CPDT-JUNE. Un formulaire est à disposition.

La renonciation à entendre les personnes concernées ne peut être qu’exceptionnelle et elle suppose une justification appropriée. Selon la jurisprudence, l’autorité peut renoncer à entendre les tiers concernés si deux conditions sont réalisées. D’abord, la pesée d’intérêts préliminaire doit être si nettement favorable à la divulgation qu’il n’y a pas lieu d’envisager raisonnablement des intérêts privés non encore identifiés et propres à entraîner un autre résultat. Ensuite, la consultation des tiers doit se révéler disproportionnée, notamment lorsqu’elle nécessiterait un travail excessif (TAF, 21 février 2024, A-1722/2022,  consid. 9.3.2; TF, 2 décembre 2015, 1C_50/2015, consid. 6).

Lorsqu’une demande d’accès provoque un conflit entre l'intérêt à la protection de la sphère privée et l'intérêt à l'accès aux documents officiels, les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant qu'ils soient consultés (Message LTRANS, FF 2003 1807ss, spéc. 1873 ; TF, 5 février 2016, 1C_50/2015, consid. 5.2.2 ; ATAF 2013/50 consid. 9.5 p. 791 s.). Pour le cas où il n'est pas possible de rendre anonyme un document, l’article 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE constitue une norme de coordination sur l'accès à des documents officiels contenant des données personnelles et fixe les conditions auxquelles les entités peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la CPDT-JUNE. Les règles de protection des données commandent de déterminer au cas par cas, après évaluation minutieuse des intérêts en présence, le type de données pouvant être publiées. Lors de la pondération de ces intérêts privés, il faut en particulier tenir compte :

  1. du genre des données visées

  2. du rôle et de la position de la personne concernée

  3. de la gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour elle.

En présence d’intérêts privés prépondérants, l’autorité ne doit pas nécessairement refuser l’accès ; elle peut aussi se borner à limiter ou à différer l’accès conformément au principe de la proportionnalité (TAF, 11 décembre 2019, A-2352/2017, consid. 4.6.2 et réf. cit.).

1. Genre de données visées :

Une personne est identifiée lorsqu’il découle de l’information même qu’il s’agit précisément de cette personne (ex. : papiers d’identité). Une personne est identifiable lorsqu’il n’est pas possible de l’identifier clairement sur la seule base des données mais que son identité peut être élucidée d’après les circonstances, c’est-à-dire d’après le contexte de l’information ou sur la base d’informations supplémentaires (par exemple lorsque l’identité d’un propriétaire peut être déterminée à partir d’informations sur ses biens-fonds). La simple possibilité théorique de procéder à une identification ne suffit cependant pas à ce qu’une personne soit identifiable. La personne n’est pas identifiable lorsque le coût est si élevé que l’on ne doit pas prévoir, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, qu’une personne intéressée le prendra en charge. La personne n’est pas identifiable lorsque le coût est si élevé que l’on ne doit pas prévoir, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, qu’une personne intéressée le prendra en charge. La question doit être résolue en fonction du cas concret, où il convient de tenir particulièrement compte des possibilités offertes par la technique, à l’exemple des outils de recherche disponibles sur internet (ATF 138 II 346, consid. 6.1 et réf. citées).

Le coût objectivement nécessaire pour rattacher une information à une personne déterminée n’est pas le seul élément pertinent; il faut également prendre en considération l’intérêt à l’identification que possède un tiers ou toute personne procédant au traitement des données. Il convient d’examiner du point de vue du possesseur d’une information si celle-ci peut être mise en relation avec une personne sur la base d’éléments supplémentaires, de sorte qu’elle se rapportera à une personne identifiable (ATF 138 II 346, consid. 6.1 et réf. citées).

La jurisprudence a cependant aussi reconnu l’existence d’une certaine proportion de personnes directement reconnaissables ou à tout le moins identifiables en raison d’un floutage défectueux, et ce même après le traitement automatique des images. Une barre apposée sur les yeux ou le floutage de parties du visage n’exclut pas d’emblée que les personnes représentées soient reconnaissables, dans la mesure où d’autres signes ou circonstances peuvent encore permettre l’identification. En particulier lorsque des personnes sont photographiées dans leur environnement habituel, la vraisemblance d’une identification par des connaissances ou des voisins ne peut pas être exclue. Une personne peut tout à fait être identifiée, même lorsque son visage est flouté à l’aide d’un logiciel automatique, en fonction de diverses circonstances : le lieu de l’enregistrement, la situation concrète, les habits ou l’attitude de la personne. La nature même d’une reproduction photographique permet d’établir le rapport à une personne. Ce dernier peut également s’établir directement ou indirectement à partir du contexte ou d’informations supplémentaires. Ainsi, la représentation d’un véhicule permet d’établir un rapport au conducteur et au propriétaire à l’aide de la plaque d’immatriculation. En ce qui concerne les maisons et les immeubles, le rapport à une personne s’établit avec le propriétaire ou les personnes circulant aux alentours (habitants, clients, etc.). (ATF 138 II 346, consid. 6.2 et réf. citées).

Le caractère identifiable des personnes découle d’éléments, tels que leur environnement, les jardins et les balcons, et même l’intérieur de bâtiments d’habitation. Des données personnelles peuvent être présentes même lorsqu’aucune personne n’est représentée. C’est notamment le cas lorsque des images d’habitations ou de véhicules permettent d’opérer un rapprochement avec l’adresse du domicile d’une personne déterminée, permettant des déductions sur la situation concrète des résidents d’un bâtiment ou du propriétaire d’un véhicule (tant que le numéro de plaque est reconnaissable). Des images de jardins, cours, balcons privés et façades de maisons avec vue sur des locaux d’habitation sont ainsi également des données personnelles (ATF 138 II 346, consid. 6.3).

Les données personnelles relatives à une ancienne activité dans l’administration relèvent de la vie professionnelle. Elles ne sont en principe pas considérées comme sensibles ou constituant un profil de la personnalité. C’est pourquoi il ne peut pas être retenu un intérêt prépondérant privé permettant de s’opposer à leur accès, malgré leur caractère partiellement incriminant (TAF, 13 juillet 2016, A-8073/2015, consid. 6.2.3.2).

Un assemblage de données qui permet d'apprécier les caractéristiques essentielles de la personnalité d'une personne physique constitue un profil de la personnalité (art. 14 let. c CPDT-JUNE). De telles données requièrent une protection accrue et une divulgation n'est en général pas envisageable (TAF, 2 septembre 2015, A-3621/2014, consid. 4.3.4).

Des données peuvent être qualifiées de "sensibles" ou formant un "profil de la personnalité" lorsqu’elles renferment des indications sur la qualité et la quantité des prestations fournies par les fonctionnaires. Tel n’est pas le cas pour la mention d’un montant des indemnités de départ, la date de la fin des rapports de travail et le moment de la libération des obligations contractuelles. Il s’agit de données purement financières et organisationnelles qui ne requéraient aucune protection accrue (arrêt de la Cour de droit publique neuchâteloise du 28 janvier 2016 CDP.2014.23, consid. 5).

2. Rôle et position de la personne concernée :

Les personnes occupant des positions élevées au sein de la hiérarchie administrative doivent davantage s'accommoder de la publication de leurs données personnelles que les employés exerçant des fonctions subalternes (TAF, 26 septembre 2023, A-3577/2023, consid. 9.3.3. et 9.3.5 ; TAF, 2 septembre 2015,  A-3621/2014 consid. 4.3.4).

Plus précisément, les employés de l’administration ne peuvent pas, au vu de leurs fonctions publiques, se prévaloir d’une protection de leurs sphères privées équivalente à celle d’un tiers. Les employés occupant une fonction dirigeante doivent admettre que, dans certaines circonstances, des données personnelles sensibles soient divulguées. En sus, la doctrine ajoute qu’il n’est généralement pas nécessaire d’anonymiser les données personnelles des personnes ayant une fonction officielle et accomplissant une tâche publique, comme par exemple les employés de l’administration. La jurisprudence apporte néanmoins une précision en relevant que si la divulgation du nom d’un employé de l’administration n’a pas d’intérêt, il doit être anonymisé. En application du principe de proportionnalité des restrictions minimes du droit d’accès peuvent être admises tant que celles-ci n’impactent pas le contenu du document (TAF, 26 septembre 2023, A-3577/2023, consid. 9.3.3, 9.3.5, et 10.3.3; TAF, 13 juillet 2016, A-8073/2015, consid. 6.1.3; Recommandations du PFPDT du 21 janvier 2019, Centrale de compensation, N. 20 et réf. cit.,  et du 20 décembre 2019, Centrale de compensation, N. 23 et réf. cit.).

Quelle que soit la position de la personne concernée, les données à caractère personnel ne peuvent être divulguées que si cela n'entraîne pas de désagréments prédominants pour la personne concernée. Toute divulgation de données à caractère personnel n'entraîne pas une atteinte à la vie privée. Elle présuppose une atteinte réelle dans la personnalité de la personne concernée avec une certaine intensité. Des conséquences mineures ou simplement désagréables ne suffisent pas à rendre valable un intérêt privé prépondérant (TAF, 26 septembre 2023, A-3577/2023, consid. 9.3.5;TAF, 13 juillet 2016, A-8073/2015, consid. 6.1.3).

Les données personnelles de mandataires de l’administration ressortant d’un audit, ainsi que celles de dirigeants d’une société paraétatique relevant du contrat de travail sont en principes confidentiels (arrêts du Tribunal cantonal vaudois du 6 mars 2019 GE.2018.0218, consid. 3c et réf. cit., et du 18 juin 2019, GE 2019.0029 consid. 2 et réf. cit.).

3. Gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour la personne concernée :

L'octroi de l’accès doit constituer une menace sérieuse contre des intérêts publics ou privés, dont la réalisation présente une certaine vraisemblance. Le fait qu'un droit d'accès puisse avoir des conséquences désagréables n'a pas à être pris en considération. (TF, 29 mai 2018, 1C_472/2017, consid. 3.1 et réf. citées; Tribunal cantonal vaudois du 25 juilllet 2019 GE.2018.0105, consid. 4e et réf. cit.).

La seule communication de noms n’est pas nécessairement une atteinte notable à la sphère privée. De nombreux collaborateurs de l’administration voient leur nom apposé sur un document remis au public. Ainsi en va-t-il notamment des membres de la police dont l’identité apparaît clairement sur les rapports de police remis aux personnes concernées (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 6 mars 2019 GE.2018.0218, consid. 3c et réf. cit.).

La Cour de droit public neuchâteloise et le Tribunal fédéral (TF) ont déjà jugé que les désagréments liés à la révélation des faits concernant l’activité d’un dirigeant ne suffit pas à eux seuls pour justifier un refus. Une éventuelle atteinte à la considération sociale liée à de telles révélations apparaît elle aussi insuffisante. L’intérêt public à connaître les conclusions d'un rapport sur le fonctionnement d'une institution publique doit l'emporter sur les intérêts privés des personnes qui peuvent se trouver mises en cause: le principe de la transparence consacré à l’art. 1 al. 3 CPDT-JUNE tend particulièrement à mettre à jour des dysfonctionnements de l'administration ainsi que les mesures prises par l'Etat pour y remédier (TF, 29 mai 2018, 1C_472/2017, consid. 3.3; arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 2018, 601 2018 267, consid. 2.4).

La menace d’une atteinte sérieuse à la personnalité doit apparaître avec une certaine vraisemblance. En conséquence, le préjudice redouté en cas d’octroi de l’accès au document doit être important; sa survenance ne doit certes pas être certaine mais il ne suffit pas qu’il soit seulement concevable ou hypothétiquement possible car le changement de paradigme opéré par la loi serait alors contredit (ATF 142 II 324 consid. 3.4 et réf. cit., JdT 2017 I p. 13 (22)). Lorsque l'accès aux données requises ne causera vraisemblablement aucune atteinte à la sphère privée de la personne en cause ou que la consultation n'aura qu'un simple effet désagréable ou moindre sur elle, son intérêt privé à la confidentialité apparaît particulièrement faible (arrêt de la Cour de droit publique neuchâteloise du 28 janvier 2016 CDP.2014.23, consid. 5 ; TAF, 2 septembre 2015, A-3621/2014,  consid. 4.3.4).

Le risque que des appréciations personnelles puissent être considérées comme dévalorisantes pour les personnes qui en font l'objet ou que leurs auteurs soient à leur tour critiqués pour avoir exprimé certaines opinions ne peut être écarté. Ce risque est néanmoins inhérent à toute communication d'audit organisationnel d'une institution, qui comporte forcément des points négatifs et des pistes d'améliorations possibles. Or, refusé l’accès irait à l'encontre du principe de transparence prévu par la loi. Il existe au demeurant un intérêt public à ce qu'un rapport mettant en lumière certains dysfonctionnements d'un service communal soit accessible au public. Il y a ainsi lieu de considérer que le refus d'accès à l'intégralité du rapport d'audit litigieux, sans distinguer les passages qui pouvaient néanmoins être communiqués, n'est pas justifié par un intérêt public prépondérant. Seuls les passages transcrivant de manière anonyme les appréciations des collaborateurs auraient dû être soustraits du droit à l'information (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 25 juillet 2019 GE.2018.0105, consid. 4d et réf. cit.)

Les promesses de confidentialité faites par l’auditeur mandaté ne lient pas les autorités devant se prononcer sur l’octroi ou non d’un document officiel. Ni les autorités, ni les experts qu'elles choisissent ne peuvent en effet ignorer les exigences en matière de transparence de l'activité étatique. De telles promesses de confidentialité ne peuvent être faites au sujet d'un rapport reconnu comme étant un document officiel. Certes, il existe un intérêt certain à ce que les personnes interrogées dans le cadre d'un audit portant sur l'organisation et le management de leur travail puissent s'exprimer librement et sincèrement. Le risque de voir leurs propos rendus publics pourrait en effet conduire des collaborateurs à nuancer leur opinion, voire à refuser de s'exprimer. Si tel était le cas, ce type d'expertise ne pourrait tout simplement plus être réalisé. Il appartient au mandant d'informer en amont de manière adéquate les personnes interrogées sur le possible accès du public au rapport d'audit qui serait établi. Il convient de tenir compte du cadre (confidentiel) dans lequel ces personnes ont accepté de s'exprimer et d'examiner si leur intérêt au respect de leur sphère privée doit primer sur celui des recourants, et, plus généralement, sur celui du public à l'accès à l'information (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 25 juillet 2019 GE.2018.0105, consid. 4e et réf. cit.).

Il n’est pas rare qu’un rapport d’audit mêle « une restitution des propos des personnes auditionnées. Ces propos contiennent parfois des appréciations sur une personne physique nommément désignée ou aisément identifiable, incluant la description du comportement d'une telle personne. Certes, il ne s'agit pas de données sensibles […]. Néanmoins, dans la mesure où ces personnes pourraient être identifiées, à tout le moins sur le plan interne, les informations figurant dans le rapport constituent des données personnelles […]. S'agissant de la municipale et du chef de service, on peut estimer que leur fonction hiérarchique implique au moins dans une certaine mesure une forme de publicité. Tel n'est cependant pas le cas pour les collaborateurs qui n'ont pas de position hiérarchique élevée. Il ne suffit toutefois pas de prétendre qu'un document contient des données personnelles dont la divulgation pourrait engendrer une atteinte notable à la sphère privée pour que l'intégralité de son contenu soit soustraite au droit à l'information […]. En l'occurrence, […] la Cour de céans constate que le rapport ne contient pas de données personnelles susceptibles de porter atteinte à la sphère privée des personnes concernées. […] Partant, l'intérêt public du droit à l'information prime sur l'intérêt privé des personnes concernées à garder secret l'entier du rapport d'audit. » (arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 25 juilllet 2019 GE.2018.0105, consid. 4e et réf. cit.).

Une directrice s’est vue rejeter son recours, alors qu’elle soutenait « que le rapport d'audit, élaboré pour un usage interne, constitue un document dont l'accès est exclu. En outre, réalisé sur la base de propos subjectifs provenant d'un échantillon restreint de personnes, sa publication va à l'encontre du but de la loi, puisqu'il ne permet pas au public de se faire un avis éclairé sur la réelle situation de B. En outre, il porte atteinte à ses intérêts personnels. » Les juges ont rétorqué « Contrairement à ce que soutient la directrice générale, ces passages visent à mettre en exergue les différents dysfonctionnements qui pouvaient exister dans la gouvernance de l'hôpital, sans la remettre personnellement en cause. Or, c'est notamment un des buts du droit d'accès que de pouvoir contrôler l'activité de l'administration, et ce quand bien même la divulgation de certains éléments peut causer des désagréments aux personnes concernées. » (arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois du 28 novembre 2018, 601 2018 267, consid. E et 3).

Pour plus de détails sur le sujet, voir aussi TAF, 11 décembre 2019,  A-2352/2017.

Pour plus de détails sur la procédure, prière de consulter cette page.

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OUI

Le document est accessible

Conditions d'accessibilité

En principe, l’accès aux documents officiels comprend la consultation sur place, et cas échéant l’obtention de copies; la transmission par courrier électronique, ou la mise à disposition par internet, est autorisée.

L’entité peut aussi donner oralement des renseignements sur le contenu d’un document officiel si le requérant s’en satisfait.

Pour plus de détails, voir cet avis.

Si les documents demandés présentent un "caractère individuel", surtout ceux émanant de tiers, ils sont susceptibles d'être protégés par les droits d'auteur.

[...] excepté la correspondance standardisée, les formules remplies, les communications brèves, les décisions, les PV, les rapports émanant d'une autorité.

Le cas échéant, l’usage des copies de documents officiels obtenues sont soumis à la législation fédérale relative à la propriété intellectuelle. Par conséquent, avant de transmettre le document, il est conseillé aux entités de prendre des précautions pour éviter que les règles sur la propriété intellectuelle soient violées. Pour ce faire, les mesures suivantes peuvent être prises :

  • Limiter l'accès à une consultation sur place.
  • Si l'octroi de copies est exigé, demander un engagement écrit au respect des règles sur la propriété intellectuelle (par exemple: le soussigné, Monsieur/Madame X., s'engage à n'utiliser les copies reçues qu'à des fins de consultation et à respecter pour le surplus toutes les règles sur la propriété intellectuelle des documents reçus.).

Exemples de documents accessibles en principe

  • le contenu d’une autorisation que vous avez donnée à un tiers il y a longtemps;
  • un dossier de subventionnement de l'Etat en faveur d'une commune ou d'un projet;
  • une convention que vous avez passée avec un particulier;
  • un projet de construction publique.
  • tout document mis à l'enquête publique, par exemple une demande de permis de construire ou un plan, notamment en matière d'aménagement du territoire;
  • une étude d'impact sur l'environnement;
  • un document qui a été peu diffusé, par exemple uniquement auprès des partis politiques, et auquel un citoyen demande accès (par exemple, un rapport de consultation sur un projet);
  • les données statistiques (anonymes) d'une unité administrative (par exemple, combien d'ostéopathes disposent d'une autorisation de pratiquer dans une région; quelle somme totale le Service de la coopération a-t-il versé en faveur d'un projet;
  • le registre des électeurs;
  • etc.

Emoluments

L’exercice du droit d'accès à un document est gratuit.

Un émolument et des débours peuvent toutefois être perçus s'ils sont prévus dans les règles cantonales ou/et communales et lorsque :

  • une personne agit avec témérité ou légèreté, ou abuse d’une autre manière de ses droits;

  • le(la) demandeur(resse) a déjà obtenu le même renseignement dans les douze derniers mois et ne peut exciper d’un intérêt pressant;

  • le traitement de la demande nécessite un travail d’une certaine importance ou occasionne des débours conséquents;

  • une liste est communiquée (art. 29 CPDT-JUNE).

Les entités sont invitées à avertir préalablement le demandeur que sa demande d'accès est soumise à un émolument.

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NON

L'accès au document doit être refusé SI :

En application du principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.), l‘accès à un document officiel ne peut pas simplement être refusé lorsque le document exigé contient des informations qui ne sont pas accessibles. Dans ce cas, il convient plutôt – et autant que possible – de le restreindre, à savoir garantir un accès partiel aux informations du document, ceci par l‘anonymisation, le caviardage, la publication partielle, l‘ajournement (arrêt du TAF du 21 février 2024, A-1722/2022 consid. 4.4.2; arrêt du TAF du 1er novembre 2023 A-5260/2021, consid. 3.3 et réf. cit.), ou un résumé (arrêt du TAF du 11 décembre 2019 A-2352/2017, consid. 6.2 et réf. cit.).

Si le document contient des données personnelles :

Le cas échéant, il est conseillé de contacter (modèle) parallèlement les personnes concernées, afin que le dossier contienne leur détermination.

Cette dernière sera nécessaire si la partie demanderesse venait à saisir le PPDT.

Exception

Lorsque l’accès à un document officiel doit être refusé, restreint partiellement ou différé, il peut néanmoins être accordé en étant assorti de charges qui sauvegardent les intérêts protégés.

Exemple :

Une entité peut permettre l'accès à un document officiel en consultation sur place en obtenant un engagement écrit que l'information en cause ne sera pas divulguée. L'entité se doit d'évaluer la confiance qu'elle peut accorder au(à la) demandeur(resse).

Exemple de documents inaccessibles

  • les procès-verbaux des pouvoirs exécutifs (Gouvernement/Conseil d'Etat et conseils communaux) et des commissions (en particulier parlementaires et communales);

  • les dossiers des procédures judiciaires en cours;

  • les informations dont la collecte serait manifestement disproportionnée (par exemple, l'intégralité des interventions des députés depuis l'entrée en souveraineté du canton du Jura concernant les effectifs de l'administration);

Suite de la procédure schématisée

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NON

  

Réponse n°1

L'entité sollicitée doit contacter le demandeur pour qu'il précise sa demande.

Si elle juge que malgré cette démarche, il lui est impossible de déterminer quel(s) document(s) est/sont demandé(s), elle adresse un courrier (et non une décision) au demandeur indiquant qu'il lui est impossible d'identifier le document et qu'elle ne peut dès lors pas accéder à la demande, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NON

  

Réponse n°2

Si l'entité sollicitée pense que le document existe et/ou connaît la probable entité émettrice, elle doit lui transférer automatiquement et immédiatement la demande.

Si le document est inexistant, l'entité adressera un "simple" courrier (non une décision) pour informer le demandeur que l'accès est refusé en mentionnant brièvement les motifs, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NON

  

Réponse n°3

L'entité doit aiguiller, aussi bien que possible, par un courrier, un e-mail ou téléphone le demandeur pour qu'il trouve le document demandé sur internet.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NON

  

Réponse n°4

Si le demandeur a déjà obtenu le document durant les 12 derniers mois et qu'il ne peut exciper d'un intérêt pressant, l'entité adressera un "simple" courrier (et non une décision) pour lui indiquer qu'elle ne peut l'obtenir que contre émolument (si ce dernier est prévu dans une base légale) en n'oubliant pas d'indiquer la possibilité de saisir le PPDT.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NON

  

Réponse n°5

Lorsqu'il s'agit d'un PV non accessible, l'entité adressera un "simple" courrier (et non une décision) pour informer le demandeur qu'elle refuse l'accès en mentionnant brièvement les motifs, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

NON

  

Réponse n°7

Tout document officiel archivé demeure accessible lorsque le demandeur aurait pu y avoir accès avant son archivage en vertu des articles 69 et suivants de la CPDT-JUNE.

Pour le reste (autorité compétente, modalités d'accès, ...), les dispositions cantonales en matière d’accès aux archives sont réservées.

(L'entité saisie transmettra la demande à l'autorité compétente si elle ne l'est pas).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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