Document officiel accessible ou non ?

Question n°1

La demande contient-elle les indications suffisantes pour permettre l'identification du/des document(s) officiel(s) demandé(s) ?

La demande doit permettre d'identifier le(s) document(s) demandé(s).

Le demandeur est encouragé à indiquer, s'il connaît les informations suivantes :

• l'intitulé du document;

• la date/période à laquelle il a été créé;

• la personne ou le service/office qui l'a élaboré;

• la date/période à laquelle il a été publié;

• l'autorité à laquelle il a été remis ou autres autorités concernées.

Dans la mesure du possible, l'autorité soutient le demandeur dans sa démarche, notamment pour permettre l'identification du document officiel demandé.

 

^{Pour plus de détails à propos des indications et connaître les références jurisprudentielles, il est vivement encouragé de parcourir l'article, "Principes de procédure poussés dans les cordes par celui de la transparence ?", p. 149 à 171, et des bonnes pratiques qui y sont suggérées (p. 165 ss).}

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

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Question n°2

L'entité sollicitée a-t-elle émis le(s) document(s) requis ?

L'entité sollicitée ne doit transmettre que les documents qu'elle a émis. Elle ne doit pas en créer sur la base d'informations éparses qu'elle détient.

Exemples : 

• Si une étude d'impact sur l'environnement n'a pas été effectuée, l'entité n'a pas à la réaliser.

• Si des informations ont été échangées oralement lors d'une séance sans tenue de PV, elle n'a pas à l'établir après coup.

Exception :

Si l'entité qui a émis le document n'est pas soumise à la CPDT-JUNE, la demande doit être traitée par l'entité qui est la destinataire principale du document officiel.

 

^{Pour plus de détails à propos de la création d'un doucment inexistant et connaître les références jurisprudentielles, il est vivement encouragé de parcourir l'article, "Principes de procédure poussés dans les cordes par celui de la transparence ?", p. 149 à 171, et des bonnes pratiques qui y sont suggérées (p. 169).}

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Question n°3

Le document est-il déjà accessible sur internet ?

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Question n°4

Le document demandé non modifié a-t-il déjà été transmis dans les 12 derniers mois par le même demandeur ?

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Question n°5

Le document demandé est-il un PV d'une séance non publique ?

Si le PV demandé provient d'une séance qui n'est pas ouverte au public, il n'est pas accessible.

Exemples :

• PV des séances des collaborateurs de l'administration;

• PV des conciliations du PPDT;

• PV des séances des gouvernements.

En revanche, les PV des conseils généraux et autres séances publiques sont accessibles.

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Question n°6

Le document a-t-il trait à une procédure civile, pénale, administrative contentieuse ou un arbitrage pendant ?

Si le document demandé a été établi dans le cadre ayant trait aux procédures civiles, pénales, administratives contentieuses et arbitrages en cours, ce sont les règles de ces domaines qui s'appliquent.

Tout d'abord, l'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'une fois rendue la décision politique ou administrative dont ils constituent la base. Ainsi tant qu'une procédure est en cours, il n'y a, en principe, pas de possibilité de consulter le dossier fondée sur la loi sur la transparence, ni pour une partie, ni pour un tiers. Pour éviter que les autorités appliquent trop largement cette restriction, il faut qu'il existe un lien direct et étroit entre le document et la décision à prendre concrètement et que ce document ait matériellement une importance non négligeable au regard de cette décision. Un lien lâche entre la décision et les documents demandés ne suffit pas. Le Préposé requiert en outre une certaine connexité temporelle entre la décision de l'autorité et la procédure d'accès (recommandation du PFPDT du 16 juin 2021, association et X. c./ OFAG)

Toutefois, selon le Tribunal fédéral (^{arrêt du TF du 12 janvier 2021 1C_367/2020, c. 3.4}), il faut distinguer, d'une part, entre les documents élaborés en dehors d'une procédure judiciaire (et pas non plus explicitement en vue d'une telle procédure) et, d'autre part, les documents qui ont été ordonnés expressément dans le cadre d'une procédure judiciaire (par exemple un échange d'écritures ou une expertise mise en oeuvre par les autorités judiciaires). C'est seulement pour ces derniers que le principe de la transparence ne s'applique pas; les autres documents demeurent accessibles en vertu du principe de la transparence. Les termes "ayant trait" (art. 69 al. 2 CPDT-JUNE) se comprennent comme visant des documents qui concernent précisément la procédure au sens strict (actes qui émanent des autorités judiciaires ou de poursuite ou qui ont été ordonnés par elles) et non ceux qui peuvent se trouver dans le dossier de procédure au sens large.

Les parties (et elles seules) ont accès aux documents élaborés dans le cadre d'une procédure en cours. Il s’agit grosso modo des personnes qui disposent d’une voie de droit contre la décision que votre unité est amenée à rendre. Les parties ont un droit à accéder au dossier. Les exceptions, à savoir le refus de l’accès, sont rarissimes. En particulier, un document dont l'accès est refusé à une partie ne peut en principe pas être utilisé au détriment de celle-ci dans la procédure. L'administration a donc même une obligation d’informer les parties du contenu de son dossier, et de permettre à celles-ci de s’exprimer, avant de rendre une décision.

Exemples :

• Les documents relatifs à un audit interne établis hors procédure sont soumis aux règles de la transparence, quand bien même ils font partie d'une procédure civile ou administrative de licenciement.

• Un rapport d'impact sur l'environnement est soumis aux règles de la transparence, quand bien même la procédure d'octroi de l'autorisation n'est pas terminée.

• Les demandes de permis de construire sont accessibles selon les règles sur la construction lorsqu'elles sont mises à l'enquête.

• Une demande d'accès au dossier concernant la réfection d’une citerne d'une ferme, au sujet de laquelle l’Office de l’environnement n’a pas encore rendu sa décision sur opposition, n'est pas accessible.

Voir aussi avis 2016.1661 du 31 décembre 2017 à propos de l'application des règles de la transparence aux procédures administratives.

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Question n°7

Le document est-il archivé ?

Il s'agit d'un document qui a fait l'objet d'un archivage selon la loi cantonale sur l'archivage ^{(NE : LArch, RSN 422.20; JU : RSJU 441.21)}.

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Question n°8

L'accès au document officiel est-il interdit par une loi spéciale ?

Des lois cantonales adoptées par le Parlement/Grand Conseil peuvent prévoir qu'un document n'est pas accessible.

Exemples :

• Certains documents remis ou émanant du Contrôle Cantonal des Finances (CCF) neuchâtelois ^{(art. 24 LCCF; RSN 601.3)}

• L'art. 77 de la Loi jurassienne sur les finances n'est pas équivalent à l'éxclusion de la transprance figurant dans la loi neuchâteloise, faute d'avoir expressément exclu les règles de la transparence (^{art. 77 LFin, RSJ 611}).

• Les documents soumis au secret fiscal;

• Les documents soumis à la confidentialité par les assurances sociales.

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Question n°9

La demande d'accès engendre-t-elle manifestement un travail disproportionné ?

Le travail occasionné à l'autorité est réputé manifestement disproportionné lorsque cette autorité n'est pas en mesure, avec le personnel et l'infrastructure dont elle dispose ordinairement, de satisfaire la demande d'accès sans que "le fonctionnement de l’autorité ne s’en trouve pas paralysé" ^{(ATF 142 II 324 consid. 3.5, JdT 2017 I 13 (23))} pour l'accomplissement de ses tâches.  Autrement dit : "Un refus de l’accès ne peut donc entrer en considération que lorsque cet accès nécessite un travail si extraordinaire que le fonctionnement de l’autorité s’en trouverait quasiment paralysé" ^{(ATF 144 I 170 consid. 8.2, JdT 2019 I p. 50 (55))}.

Question n°10

Le document a-t-il été totalement ou partiellement créé dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche prévue dans une base légale ?

En ce qui concerne les collectivités publiques, en principe quasi tous les documents sont élaborés dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche prévue dans une base légale.

La Commission de la protection des données et de la transparence (CPDT) et le Conseil fédéral admettent même que lorsqu'une collectivité publique "agit en droit privé, par exemple lorsqu’elle gère son patrimoine financier ou lorsqu’elle acquiert du matériel et de fournitures nécessaires à l’exercice de ses activités," les documents se rapportant aux contrats de droit privé de l’administration sont donc établis dans le cadre de l'accomplissement d'une tâche de droit public ^{(décision de la CPDT du 19 novembre 2013, consid. 4f}).

En revanche, pour les entités paraétatiques, seuls les documents relatifs à l'accomplissement de leurs tâches légales sont qualifiés d'officiels.

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Question n°11

Le document peut-il être qualifié, par exemple, de rapport, étude, PV de séance publique, statistique, registre, correspondance, directive, prise de position, préavis ou décision ?

Sont considérées comme documents officiels toutes les informations détenues par une entité et relatives à l’accomplissement d’une tâche publique, et ce quel qu’en soit le support.

Par conséquent, la liste énumérée dans la question n'est qu'exemplative. Par exemple, les e-mails, les données enregistrées dans un système d'informations (bases de données), sont aussi des documents officiels, s'ils n'entrent pas dans les exceptions faisant l'objet des questions suivantes.

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Question n°12

Le document fait-il l'objet d'une commercialisation ?

Si le document demandé est commercialisé, il ne peut pas être accessible gratuitement par l'intermédiaire des règles sur la transparence.

Exemples :

• Certains plans en matière d'aménagement du territoire.

• Des autorisations de parcages payantes.

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Question n°13

Le document est-il définitif ?

Il s'agit des documents ayant atteint leur stade définitif d'élaboration, tels que, par exemple, ceux transmissibles à un destinataire autre qu'un membre d'un groupe de travail pour prise de connaissance, de position ou comme base de décision. 

Un document a notamment atteint son stade définitif d’élaboration lorsque l’autorité dont il émane l’a signé ou a indiqué, d’une autre manière, qu’il était terminé. Un document officiel a également atteint son stade définitif d’élaboration lorsque l’autorité l’a transmis sans réserve à une personne, un service ou une autorité. la signature ou l’approbation d’un document sont des éléments importants indiquant que celui-ci est achevé. Par exemple, selon le Tribunal fédéral, seule la dernière version de la transcription d’un entretien, soit l’entretien dit autorisé sans corrections visibles, a un caractère définitif et peut être considéré comme un document ayant atteint son stade définitif d’élaboration (^{ATAF 2011/53, consid. 8.3.2}).

Un projet de décision corrigé par la suite ou un avant-projet de loi d'un groupe de travail ne sont pas des documents définitifs au sens de l'art. 70 CPDT-JUNE.

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Question n°14

Le document est-il totalement ou partiellement destiné à un usage personnel ?

Il s'agit d'un document qui n'est pas élaboré dans l'exercice d'une tâche légale, tels que :

• les courriers électroniques privés, fichiers privés;

• les notes, projets, etc., qui servent uniquement à l'usage personnel ou à l'usage de personnes au sein d'un cercle très restreint (groupe de travail);

• lorsque le document est transmis entre un supérieur et son collaborateur afin qu'il soit corrigé, complété ou finalisé;

• les annotations et notes de la personne responsable figurant sur un document officiel.

• des recherches, des renseignements obtenus d'autres cantons sur une pratique ou une feuille de calculs.

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Question n°15

Le contenu du document peut-il totalement ou partiellement être qualifié de document d'aide à la décision (note interne) ?

Voir avis 2013.0539 du 16 février 2015 à propos de la notion de document d'aide à la décision (note interne).

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Question n°16

Un intérêt public prépondérant de l'entité sollicitée ou tierce est-il susceptible de conduire au refus total ou partiel de la demande ?

Pour plus de détails, voir les généralités sur les restrictions admises. ^{(article 72 CPDT-JUNE)}

En l'occurrence, l'article 72 CPDT-JUNE donne une liste exemplative d'intérêts publics prépondérants au droit d'accès à un document officiel :

• a) influence le processus décisionnel d'une autorité

• b) mise en danger de l'Etat ou de la sécurité publique

• c) compromet la politique extérieure de l'autorité

• d) entrave l'exécution de mesures concrètes d'une autorité

• e) affaiblit la position de négociation d'une autorité.   

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Uniquement dans les cas spécifiés aux art. 69, 70 et 72 CPDT-JUNE, l'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé.

Les intérêts publics ou privés énoncés à l’art. 72 CPDT-JUNE, qui peuvent justifier le maintien du secret, doivent alors revêtir un caractère prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents, respectivement à la transparence. La loi procède par avance à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où elle énumère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants ^{(ATF 144 II 77 consid. 3 ; ATAF 2014/24 consid. 3.4, 2011/53 consid. 6, 2013/50 consid. 8.1, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.3, A-3884/2017 du 6 septembre 2018 consid. 3.3.1, A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 4.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 ; URS STEIMEN, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3 éd., 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 7 LTRANS N 3; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 3 et 5.)}. Cela étant, il revient ensuite à l’autorité d’examiner de cas en cas si les exceptions légales sont réalisées.

En effet, pour que les clauses d'exclusion figurant à l'art. 72 CPDT-JUNE trouvent application, il faut que l'éventuel préjudice consécutif à la divulgation atteigne une certaine intensité et que le risque de sa survenance, selon le cours ordinaire des choses, soit hautement probable (^{ATAF 2013/50 consid. 8.1, ATAF 2011/52 consid. 6 ; URS STEIMEN, in BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 4, COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 4.)}. Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par l'accès ne saurait constituer une telle atteinte ^{(ATF 144 II 77 consid. 3, 142 II 340 consid. 2.2, 133 II 209 consid. 2.3.3)}.

L’atteinte menaçante doit être importante. Si sa survenance ne doit pas apparaître comme certaine, cette atteinte ou menace ne saurait uniquement être imaginable ou possible, au risque de vider de son sens le changement de paradigme introduit par la CPDT-JUNE ^{(ATF 142 II 324 consid. 3.4)}. Comme en général en matière de limitation des droits fondamentaux, ces clauses d'exclusion doivent être interprétées restrictivement ^{(arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 et les réf. Citée.)}.

Dans les cas limites, par exemple lorsque la probabilité de la réalisation de la violation d'intérêts à protéger existe tout en étant faible ou lorsqu'il faut s'attendre à une conséquence négative mineure, il est indiqué d'opter en faveur de l'accès (^{arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 3.2, A-6291/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7; voir aussi Office fédéral de la justice [OFJ], Loi sur la transparence: guide pour l'appréciation des demandes et check-list, du 2 août 2013, p. 5.)}.

Dans tous les cas, en application du principe de la proportionnalité, lorsqu'une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choisir la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence ^{(ATF 142 II 324 consid. 3.3 ; 142 II 313 consid. 3.6 ; ATAF 2013/50 consid. 9.3, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.2 ; A-3367/2017 du 3 avril 2018 consid. 3.4.)}.

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017))

L’art. 72 al. 2 let. e CPDT-JUNE, permet de restreindre ou de refuser l’accès à un document lorsque la divulgation est susceptible d’influencer le processus décisionnel d’une entité. Cette disposition vise à garantir que l'exercice du droit d'accès n'affecte pas le fonctionnement des autorités publiques et de l'administration. L'objectif est d'éviter que la divulgation d'informations au cours d'un processus décisionnel n'expose les autorités trop tôt et trop fortement à la pression du public. Ceci compromettrait son processus décisionnel interne en l'empêchant de se forger une opinion et une volonté propres en toute sérénité. Il est donc parfaitement légitime de veiller à ce que les autorités puissent préparer leurs décisions, planifier leur travail, définir leur stratégie, examiner les alternatives et négocier des accords sans être soumises à lapression des médias ou de l'opinion publique (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 août 2020 A-2564/2018, consid. 4.5.3).

Cela étant, ce processus ne peut être considéré comme influencé au sens de cette disposition que si, à la suite de la divulgation, la décision ne peut plus être mise en œuvre ou si elle peut encore être influencée après que la décision ait été prise. La simple possibilité que la publication puisse déclencher un débat public féroce et controversé n'est pas suffisante. De même tout retard ou complication dans le processus décisionnel ne constitue pas de facto une atteinte significative ^{(ATF 133 II 209 consid. 4.2 ; ATAF 2011/52 consid. 5.1, arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6313/2015 du 27 avril 2016 consid. 5.7.1.)} (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 A-2352/2017, c. 4.2).

Cette restriction garantit que des informations puissent être gardées secrètes lorsqu'elles servent à la préparation de mesures concrètes d'une autorité, notamment en matière de mesures de surveillance, d'inspections des autorités fiscales ou de certaines campagnes d'information (^{ATF 144 II 77 consid. 4.3 ; Message LTrans, 1850 ch. 2.2.2.1.2}). Selon la jurisprudence, les enquêtes, les inspections et le contrôle administratif visant à garantir que les citoyens respectent la loi sont protégés par cette disposition (^{arrêts du TAF A-4781/2019 précité consid. 5.4.1 et réf. cit.}). Cette exception peut donc être invoquée lorsque, avec une grande probabilité, une mesure n'atteindrait plus ou pas entièrement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 août 2020 A-2564/2018, consid. 4.5.4).

Question n°17

Un intérêt privé prépondérant est-il susceptible de conduire au refus total ou partiel de la demande ?

Pour plus de détails, voir les généralités les restrictions admises. ^{(article 72 CPDT-JUNE)}

En l'occurrence, l'article 72 CPDT-JUNE donne une liste exemplative d'intérêts privés prépondérants au droit d'accès à un document officiel :

• le document officiel contient des données personnelles et que sa communication n’est pas autorisée par les règles applicables en matière de protection des données, à moins que la communication ne soit justifiée par un intérêt public prépondérant.

• l’accès révèle des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires;

• l’accès révèle des informations fournies librement par un tiers à une entité qui a garanti le secret;

S'il est difficile de répondre, le PPDT reste à disposition pour aider.

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Uniquement dans les cas spécifiés aux art. 69, 70 et 72 CPDT-JUNE, l'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé. 

Les intérêts publics ou privés énoncés à l’art. 72 CPDT-JUNE, qui peuvent justifier le maintien du secret, doivent alors revêtir un caractère prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents, respectivement à la transparence. La loi procède par avance à une pesée des intérêts en cause, dans la mesure où elle énumère de manière exhaustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent prépondérants ^{(ATF 144 II 77 consid. 3 ; ATAF 2014/24 consid. 3.4, 2011/53 consid. 6, 2013/50 consid. 8.1, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.3, A-3884/2017 du 6 septembre 2018 consid. 3.3.1, A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-3621/2014 du 2 septembre 2015 consid. 4.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 ; URS STEIMEN, in Maurer-Lambrou/Blechta [éd.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz, 3 éd., 2014 [BSK DSG/BGÖ], ad art. 7 LTRANS N 3; BERTIL COTTIER/RAINER J. SCHWEIZER/NINA WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 3 et 5.)}. Cela étant, il revient ensuite à l’autorité d’examiner de cas en cas si les exceptions légales sont réalisées.

En effet, pour que les clauses d'exclusion figurant à l'art. 72 CPDT-JUNE trouvent application, il faut que l'éventuel préjudice consécutif à la divulgation atteigne une certaine intensité et que le risque de sa survenance, selon le cours ordinaire des choses, soit hautement probable ^{(ATAF 2013/50 consid. 8.1, ATAF 2011/52 consid. 6 ; URS STEIMEN, in BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 4, COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 4.)}. Une conséquence mineure ou simplement désagréable engendrée par l'accès ne saurait constituer une telle atteinte ^{(ATF 144 II 77 consid. 3, 142 II 340 consid. 2.2, 133 II 209 consid. 2.3.3)}.

L’atteinte menaçante doit être importante. Si sa survenance ne doit pas apparaître comme certaine, cette atteinte ou menace ne saurait uniquement être imaginable ou possible, au risque de vider de son sens le changement de paradigme introduit par la CPDT-JUNE ^{(ATF 142 II 324 consid. 3.4)}. Comme en général en matière de limitation des droits fondamentaux, ces clauses d'exclusion doivent être interprétées restrictivement ^{(arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.1, A-700/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.2 et les réf. Citée.)}.

Dans les cas limites, par exemple lorsque la probabilité de la réalisation de la violation d'intérêts à protéger existe tout en étant faible ou lorsqu'il faut s'attendre à une conséquence négative mineure, il est indiqué d'opter en faveur de l'accès ^{(arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6054/2013 du 18 mai 2015 consid. 3.2, A-6291/2013 du 28 octobre 2014 consid. 7; voir aussi Office fédéral de la justice [OFJ], Loi sur la transparence: guide pour l'appréciation des demandes et check-list, du 2 août 2013, p. 5.)}.

Dans tous les cas, en application du principe de la proportionnalité, lorsqu'une limitation paraît justifiée, l'autorité doit choisir la variante la moins incisive et qui porte le moins possible atteinte au principe de la transparence ^{(ATF 142 II 324 consid. 3.3 ; 142 II 313 consid. 3.6 ; ATAF 2013/50 consid. 9.3, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-6475/2017 du 6 août 2018 consid. 3.2.2 ; A-3367/2017 du 3 avril 2018 consid. 3.4.)}.

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017))

Selon l'art. 72 al. 3 let. b CPDT-JUNE, le droit d'accès est limité, différé ou refusé lorsque l'accès à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication. Le but de cette disposition est d'empêcher que l'introduction du principe de la transparence entraîne la divulgation de secrets à des tiers extérieurs à l'administration ^{(Message LTRANS, p. 1853)}.

Cette clause d'exclusion ne concerne pas toutes les informations commerciales, mais uniquement les données essentielles dont la divulgation provoquerait une distorsion de la concurrence ou pourrait nuire à la marche des affaires ^{(ATF 144 II 91 consid. 3.1, 142 II 340 consid. 3.2, arrêt du Tribunal fédéral 1C_562/2017 du 2 juillet 2018 consid. 3.2 ; ATAF 2013/50 consid. 8.2 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in : Öffentlichkeitsgesetz, ad art. 7 N 41; HÄNER in : BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 38)}.

Peut être qualifié de secret tout fait qui n'est ni notoire ni généralement accessible au public et que le maître du secret, en raison d'un intérêt justifié, ne veut pas divulguer ^{(arrêts du Tribunal administratif fédéral A3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.2, A-1592/2014 du 22 janvier 2015 consid. 5.4 ; HÄNER in : BSK DSG/BGÖ, ad art. 7 LTRANS N 33)}.

En d'autres termes, il est admis qu'un secret d'affaires existe uniquement si l'état de fait satisfait les quatre conditions cumulatives suivantes:

1. il doit exister un lien entre l'information et l'entreprise ;

2. le fait en question doit être relativement inconnu ;

3. le détenteur du secret souhaite ne pas le révéler (intérêt subjectif au maintien du secret) ;

4. il existe un intérêt fondé au maintien du secret ^{(intérêt objectif au maintien du secret ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_562/2017 du 2 juillet 2018 consid. 3.2, arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3621/2014 précité consid. 4.2.2 et réf. cit. ; A-3649/2014 du 25 janvier 2016 consid. 8.2.2.)}.

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017); arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 août 2020 A-2564/2018, consid. 4.5.6)

L’art. 72 al. 3 let. c CPDT-JUNE permet aussi de limiter, différer ou refuser l’accès à des documents officiels, lorsqu’il peut avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un tiers à une autorité qui en a garanti le secret. L’absence de contrainte et la garantie du secret doivent exister de manière cumulative, faute de quoi, le tiers ne peut invoquer sa bonne foi. Lorsqu’une personne a l’obligation légale – une loi au sens matériel suffit – ou contractuelle de donner une information, elle ne peut en exiger le secret ^{(arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3667/2017 du 3 avril 2018 consid. 6.2 t les réf. citées, A3291/2010 du 17 juin 2011 consid. 5.2.)}.

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017))

L'information doit avoir été donnée à l'autorité par un particulier et non pas par une autre autorité, ce qui se justifie dans la mesure où les autorités sont, contrairement aux privés, soumises au principe de la transparence [...].  Les informations sont fournies librement lorsqu'elles ont été produites sans contrainte, soit en l'absence d'obligation légale ou contractuelle. Lorsqu'une personne a l'obligation légale – une loi au sens matériel suffit – ou contractuelle de donner une information, elle ne peut en exiger le secret [...].  Lorsqu'une personne communique librement une information à l'administration, sans toutefois préciser que celle-là doit demeurer secrète, la restriction ne s'applique pas non plus. L'assurance du secret doit donc, par principe, être demandée et donnée expressément ; les demandes ou les garanties implicites ne devraient donc être admises qu'avec une très grande retenue [...]. L'absence de contrainte légale à fournir les informations et la garantie du secret doivent exister de manière cumulative [...], faute de quoi, le tiers ne peut invoquer sa bonne foi [...].

(arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 août 2020 A-2564/2018, consid. 4.5.5)

 

Le droit d'accès peut également être limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant (art. 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE).

L’art.13 al. 1 Cst. garantit de manière générale le droit à la sphère privée et à la sphère intime ; l’art. 13 al. 2 Cst. protège de manière spécifique le droit à l’autodétermination en matière de données personnelles. Ce droit garantit à chacun de pouvoir déterminer si et dans quel but des données qui le concernent peuvent être conservées et traitées par des tiers, publics ou privés ^{(ATF 142 II 340 consid. 4.2, ATF 140 I 2 consid. 9.1. )}.

La notion du traitement de données inclut la divulgation, à savoir l’octroi de l’accès aux données personnelles, leur transmission ou leur publication ^{(ATF 142 II 340 consid. 4.2, arrêt du Tribunal fédéral 1C_74/2015 du 2 décembre 2015, consid. 4.1.)}. La définition de données personnelles figure à l'art. 14 let. a de la CPDT-JUNE.

Les documents officiels contenant des données personnelles doivent être si possible rendus anonymes avant qu'ils soient consultés. La restriction n'est pas applicable dans la mesure où le document demandé est SUFFISAMMENT CAVIARDÉ. Autrement dit, il faut si possible l'anonymiser de manière à ce que les personnes mentionnées ne soient reconnaissables d'aucune manière.

Exemples
- Si le texte mentionne un ancien président de la République française, marié à une chanteuse, le caviardage du nom de l'intéressé ne suffit pas.
-Un document mentionnant uniquement un numéro de plaque minéralogique contient une donnée personnelle.

^{Pour plus de détail à propos de l'anonymisation et connaître les références jurisprudentielles, il est vivement encouragé de parcourir l'article, "Principes de procédure poussés dans les cordes par celui de la transparence ?", p. 149 à 171, et des bonnes pratiques qui y sont suggérées (p. 168).}

Si seules certaines parties d’un document officiel demandé sont inaccessibles selon les restrictions des articles 70 et 72 CPDT-JUNE, l’accès doit être accordé pour le reste.

Lorsqu'il est impossible d'anonymiser parce que la personne reste reconnaissable (par exemple, le document parle des actes d'un directeur unique d'une institution) ou que le texte devient illisible, il faut considérer que le document contient des données personnelles et rédiger un résumé, si c'est là le seul critère de refus.

L'application de l'art. 72 al. 3 let. a CPDT-JUNE exige de déterminer au cas par cas, après évaluation minutieuse des intérêts en présence, le type de données pouvant être publiées. Lors de la pondération de ces intérêts privés, il faut en particulier tenir compte du genre des données visées, du rôle et de la position de la personne concernée, et de la gravité des conséquences que la divulgation entraînerait pour elle ^{(ATF 142 II 340 consid. 4.4)}.

Pour le cas où il n'est pas possible de rendre anonyme, ou que la pesée d'intérêt confirme une restriction, la communication du document est soumise aux articles 25, 26 et 77 CPDT-JUNE. Ils fixent les conditions auxquelles les entités peuvent communiquer des données personnelles en vertu de la CPDT-JUNE ^{(Message LTRANS, FF 2003 1807ss, spéc. 1873 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_50/2015 du 5 février 2016 consid. 5.2.2 ; ATAF 2013/50 consid. 9.5 p. 791 s.)}.

Il faut rappeler qu’en présence d’intérêts privés prépondérants, l’autorité ne doit pas nécessairement refuser l’accès ; elle peut aussi se borner à limiter ou à différer l’accès conformément au principe de la proportionnalité (art. 73 CPDT-JUNE).

Si l'anonymisation et l'élaboration d'un résumé sont impossibles et que la pesée d'intérêt conduit à maintenir la restriction d'accès, la réponse sera OUI. Dans le cas contraire, il faut répondre NON.

A relever que si la personne concernée juge que ses données personnelles ne pouvant pas être anonymisées sont inexactes, elle doit déposer, parallèlement à son opposition à la demande d'accès à un document officiel, une demande de rectification de ses données personnelles, au sens de l'article 35 CPDT-JUNE (voir modèle) (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 août 2020 A-2564/2018, consid. 1.3).

Au niveau de la procédure, il ne faut pas oublier que la CPDT-JUNE prévoit que si l’accès à un document officiel peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé selon l’article 72 CPDT-JUNE, les articles 30 et 36 CPDT-JUNE sont applicables par analogie. Si la communication de données personnelles peut porter atteinte à un intérêt prépondérant public ou privé, les entités ou les personnes concernées peuvent exercer leur droit d’être entendu. Pour ce faire, les entités peuvent s’adresser aux personnes concernées à l’aide de ce formulaire. Après la réponse de celles-ci, l’entité qui entend communiquer les données malgré une opposition, elle doit en aviser l’opposant en indiquant sommairement et par écrit les motifs de sa position, de même que la possibilité de saisir le préposé au sens de l’article 40 CPDT-JUNE. Un formulaire est à disposition.

^{Pour plus de détails sur le sujet, voir aussi l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 11 décembre 2019 (A-2352/2017).}

Pour plus de détails sur la procédure, prière de consulter cette page.

Le document est accessible

En principe, l’accès aux documents officiels comprend la consultation sur place, et cas échéant l’obtention de copies; la transmission par courrier électronique, ou la mise à disposition par internet, est autorisée.

L’entité peut aussi donner oralement des renseignements sur le contenu d’un document officiel si le requérant s’en satisfait.

Pour plus de détails, voir cet avis.

Si les documents demandés présentent un "caractère individuel", surtout ceux émanant de tiers, ils sont susceptibles d'être protégés par les droits d'auteur.

excepté la correspondance standardisée, les formules remplies, les communications brèves, les décisions, les PV, les rapports émanant d'une autorité.

Le cas échéant, l’usage des copies de documents officiels obtenues sont soumis à la législation fédérale relative à la propriété intellectuelle. Par conséquent, avant de transmettre le document, il est conseillé aux entités de prendre des précautions pour éviter que les règles sur la propriété intellectuelle soient violées. Pour ce faire, les mesures suivantes peuvent être prises :

• Limiter l'accès à une consultation sur place.
• Si l'octroi de copies est exigé, demander un engagement écrit au respect des règles sur la propriété intellectuelle (par exemple: le soussigné, Monsieur/Madame X., s'engage à n'utiliser les copies reçues qu'à des fins de consultation et à respecter pour le surplus toutes les règles sur la propriété intellectuelle des documents reçus.).

• le contenu d’une autorisation que vous avez donnée à un tiers il y a longtemps;
• un dossier de subventionnement de l'Etat en faveur d'une commune ou d'un projet;
• une convention que vous avez passée avec un particulier;
• un projet de construction publique.
• tout document mis à l'enquête publique, par exemple une demande de permis de construire ou un plan, notamment en matière d'aménagement du territoire;
• une étude d'impact sur l'environnement;
• un document qui a été peu diffusé, par exemple uniquement auprès des partis politiques, et auquel un citoyen demande accès (par exemple, un rapport de consultation sur un projet);
• les données statistiques (anonymes) d'une unité administrative (par exemple, combien d'ostéopathes disposent d'une autorisation de pratiquer dans une région; quelle somme totale le Service de la coopération a-t-il versé en faveur d'un projet;
• le registre des électeurs;
• etc.

L’exercice du droit d'accès à un document est gratuit.

Un émolument et des débours peuvent toutefois être perçus s'ils sont prévus dans les règles cantonales ou/et communales et lorsque :

• une personne agit avec témérité ou légèreté, ou abuse d’une autre manière de ses droits;

• le(la) demandeur(resse) a déjà obtenu le même renseignement dans les douze derniers mois et ne peut exciper d’un intérêt pressant;

• le traitement de la demande nécessite un travail d’une certaine importance ou occasionne des débours conséquents;

• une liste est communiquée (art. 29 CPDT-JUNE).

Les entités sont invitées à avertir préalablement le demandeur que sa demande d'accès est soumise à un émolument.

L'accès au document doit être refusé SI :

• La totalité du document officiel demandé est inaccessible selon les restrictions des articles 70 et 72 CPDT-JUNE, l'entité adressera un "simple" courrier (et non une décision) pour informer le demandeur qu'elle refuse l'accès en mentionnant brièvement les motifs, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

• Une anonymisation ou l'élaboration d'un résumé sont impossibles.

Le cas échéant, il est conseillé de contacter (modèle) parallèlement les personnes concernées, afin que le dossier contienne leur détermination.

Cette dernière sera nécessaire si la partie demanderesse venait à saisir le PPDT.

Lorsque l’accès à un document officiel doit être refusé, restreint partiellement ou différé, il peut néanmoins être accordé en étant assorti de charges qui sauvegardent les intérêts protégés.

Exemple :

Une entité peut permettre l'accès à un document officiel en consultation sur place en obtenant un engagement écrit que l'information en cause ne sera pas divulguée. L'entité se doit d'évaluer la confiance qu'elle peut accorder au(à la) demandeur(resse).

• les procès-verbaux des pouvoirs exécutifs (Gouvernement/Conseil d'Etat et conseils communaux) et des commissions (en particulier parlementaires et communales);

• les dossiers des procédures judiciaires en cours;

• les informations dont la collecte serait manifestement disproportionnée (par exemple, l'intégralité des interventions des députés depuis l'entrée en souveraineté du canton du Jura concernant les effectifs de l'administration);

Suite de la procédure schématisée

Réponse n°1

L'entité sollicitée doit contacter le demandeur pour qu'il précise sa demande.

Si elle juge que malgré cette démarche, il lui est impossible de déterminer quel(s) document(s) est/sont demandé(s), elle adresse un courrier (et non une décision) au demandeur indiquant qu'il lui est impossible d'identifier le document et qu'elle ne peut dès lors pas accéder à la demande, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

Réponse n°2

Si l'entité sollicitée pense que le document existe et/ou connaît la probable entité émettrice, elle doit lui transférer automatiquement et immédiatement la demande.

Si le document est inexistant, l'entité adressera un "simple" courrier (non une décision) pour informer le demandeur que l'accès est refusé en mentionnant brièvement les motifs, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

Réponse n°3

L'entité doit aiguiller, aussi bien que possible, par un courrier, un e-mail ou téléphone le demandeur pour qu'il trouve le document demandé sur internet.

Réponse n°4

Si le demandeur a déjà obtenu le document durant les 12 derniers mois et qu'il ne peut exciper d'un intérêt pressant, l'entité adressera un "simple" courrier (et non une décision) pour lui indiquer qu'elle ne peut l'obtenir que contre émolument (si ce dernier est prévu dans une base légale) en n'oubliant pas d'indiquer la possibilité de saisir le PPDT.

Réponse n°5

Lorsqu'il s'agit d'un PV non accessible, l'entité adressera un "simple" courrier (et non une décision) pour informer le demandeur qu'elle refuse l'accès en mentionnant brièvement les motifs, ainsi que la possibilité de saisir le PPDT.

Réponse n°7

Tout document officiel archivé demeure accessible lorsque le demandeur aurait pu y avoir accès avant son archivage en vertu des articles 69 et suivants de la CPDT-JUNE.

Pour le reste (autorité compétente, modalités d'accès, ...), les dispositions cantonales en matière d’accès aux archives sont réservées.

(L'entité saisie transmettra la demande à l'autorité compétente si elle ne l'est pas).